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浅析累犯的构成及其几点思考/雍定远

时间:2024-07-11 16:25:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9873
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浅析累犯的构成及其几点思考

雍定远


《中华人民共和国刑法》第六十五条规定:“被判处有期徒刑的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。”这一规定包含以下几个方面的内容,第一,累犯是指一种犯罪人类型,即被判处一定刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在一定期间之内再犯一定之罪的犯罪分子。目前大多数人是把累犯作为一种犯罪人类看待的。第二,累犯是一种量刑情节,犯罪人属于累犯之列的,对其量刑时应当考虑予以从重处罚。第三,累犯是一项刑罚制度,它是刑罚量定阶段人民法院考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。第四,不管是前罪还是后罪均不包括过失犯罪。本法第六十六条还规定:“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。”这一规定把累犯划分成了两大类,即普通累犯和特殊累犯。现笔者就累犯的构成条件和我国累犯制度个别不完善的方面谈一点粗浅的看法。
一、累犯的构成条件
(一)、普通累犯的构成条件
一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的特点是,前后罪均是一般刑事犯罪或者前后罪中有其一是一般刑事犯罪。其构成条件是:1、主观条件:前罪和后罪都是故意犯罪。之所以如此,是由我国刑法的任务和累犯从重处罚的根据所决定,我国刑法是以同故意犯罪作斗争为自已的主要任务,以遏制犯罪人再次犯罪为目的的累犯从重制度,必然也要防止故意犯罪者再次实施故意犯罪作为自已的出发点和归宿,因此,把构成累犯的前后两次犯罪限定为故意犯罪。累犯从重处罚的根据是累犯比初犯的人身危险性大,即再犯的可能性大,由故意犯罪的主观性质决定,故意犯罪的实施者具有较大的人身危险性,过失犯罪者虽然在一定条件下也可能再次实施犯罪,但是过失犯罪的结果不是犯罪人主观上所希望的,因此,过失犯罪人的人身危险性很小甚至没有。由此决定,刑法规定的一般累犯的前后两罪只能限于故意犯罪。2、刑度条件:前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均是在有期徒刑以上。“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”,是指人民法院根据犯罪的全部情况,最后确定其宣告刑为有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,同时也包括被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子。因为被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子可以通过减刑或假释最终出狱,回归社会,从而有可能再次犯罪、构成累犯。“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”,是指根据后罪的社会危害性大小及其他有关情况,实际上应当判处有期徒刑以上刑罚,而不是说该罪的法定刑中包含有期徒以上的刑罚,如果将“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”,理解为所犯之罪的法定刑中含有有期徒刑以上刑罚,势必无限制地扩大累犯的范围。3、前提条件:前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后,被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。设立累犯制度的目的,是通过对那些屡教不改的犯罪分子给予从重处罚,使他们最终得到改造,而犯罪人只有通过刑罚的执行之后,才能看出是否认罪服法,接受改造。一般说来,未经刑罚的执行,是难以测定出犯罪人是否已经得到改造,是否还会实施犯罪。“刑罚已经执行完毕”,是主刑执行完毕,还是主刑和附加刑共同执行完毕,法律无明文规定。笔者认为,所谓“刑罚已经执行完毕”是指主刑完毕,即只要主刑执行完毕五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,即使附加刑尚未执行完毕,仍可以构成累犯。因为在我国现有刑罚的执行条件下,附加刑的执行不甚规范、不便操作且难以达到理想的程度。所谓“赦免”是就特赦而言,因为我国宪法仅仅规定了特赦,没有规定大赦。对于被假释的犯罪分子如何构成累犯,现行刑法第六十五条已经作了明确的规定,在这里无须赘述。4、时间条件:后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满以后五年内。犯罪人刑罚执行完毕或者赦免、假释期满以后回归社会的一定时期,是其重新适应社会的过渡时期,或者说是其重新犯罪的危险期。而刑法规定的构成累犯的前后两罪的时间间隔,实际上即是这一过渡时期。只有渡过这一时期之后,特殊预防目的才可以说得以实现。因此,这一过渡时期适当长一些,会更加激励刚刚回归社会的犯罪人遵纪守法,重新做人。修订后的刑法将两罪的间隔时间修改为五年, 正是体现了这一精神。在计算前后两罪的间隔期限时应注意:第一,前后两罪的五年间隔期限必须绝对准确,不能有任何机动的余地,即使超过一天也不允许;第二,后罪的犯罪行为实施于前罪执行完毕以后的五年以内,而其结果却发生在五年以外,仍应认定为累犯。
(二)特殊累犯的构成条件
与普通累犯相比特殊累犯的构成条件较为简单,刑法第六十六条把危害国家安全累犯作为特殊累犯对待,按照本条的规定,构成特殊累犯必须具备如下条件:1、前罪和后罪都是危害国家安全罪;2、后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免、假释期满后的任何时候,不受两罪相隔时间长短的限制;3、前罪所判刑罚和后罪应判刑罚的轻重不受限制,一般累犯前后两罪所判处的刑罚均在有期徒刑以上,而特殊累犯没有这种限制,哪怕前后两罪或者其中一罪判处管制、拘役甚至单处附加刑,也不影响特殊累犯的构成。
二、关于累犯制度的几点思考
关于累犯的处罚刑法第六十五条已经作了明确的规定,在司法实践中对于累犯的处罚是以从重处罚为主,加重处罚为辅,比如,最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三项就是将累犯纳入了加重处罚之列。在这里我们不对累犯的处罚进行讨论,下面就累犯制度中的几个问题谈一点粗浅的认识。
1、关于累犯的执行场所问题
累犯人身危险性大,难以改造,如果与初犯同在一个改造场所难以达到改造之目的,且累犯与初犯在一起改造还有可能将初犯带成犯罪的“多面手”。因此,初犯与累犯在改造时分设监狱,给予不同的监管是有相当必要的。但是在我国的立法上对这一点并未作出明确的规定,《中华人民共和国劳动改造条例》(已废止)第三条规定:“对已判决的犯人应当按照犯罪性质和罪行轻重,分设监狱,劳动改造管教队给予不同的监管”,这一规定比较笼统,1994年施行的《中华人民共和国监狱法》第三十九条规定:“监狱对成年男犯、女犯和未成年犯实行分开关押和管理……。监狱根据罪犯的犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况,对罪犯实行分别关押,采取不同方式管理。”这一规定虽然在监管制度上有所细化、有所发展,但是也并没有对累犯的监管作专门规定,加上劳改部门改造条件的限制,致使累犯与初犯分开监管几乎成为不可能。在笔者所办理的案件中有相当数量的累犯系改造环境的影响而再次犯罪,如方某1990年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年,1992年12月刑满释放,1994年5月又犯盗窃罪被判处有期徒刑六年,1999年刑满释放,2001年又因盗窃10余户村民的鸡被逮捕即将判刑。笔者了解方某为什么会“三进宫”时,方讲:他第一次被判刑后是在某监狱服刑,同在一起服刑的有一个叫赵某的在那时就已是“三进宫”了,赵向方传授了一些犯罪方法以及一些如免受侦查之苦的“经验”。方还讲他之所以“三进宫”,还有一个原因是:刑满释放以后由于生活无着,故而一犯再犯。方某生活无依靠的问题,是一个社会问题,笔者将在下面作进一步的讨论。方某在“一进宫”时所受到的“感染”也是方“三进宫”的主要原因之一。虽然不是所有累犯与初犯之间都存在“感染”与被“感染”,但是杜绝初犯被“感染”是符合刑罚执行的本意。笔者认为,在监狱执行刑罚的过程,不仅是对罪犯的惩罚过程,而且是对罪犯改造的过程。刑罚执行中的改造,主要是指对罪犯实行劳动改造,其目的是使之改恶从善、重新做人,使罪犯改造后回归社会。如果在改造时就存在被“感染”的可能,那么改造的功能至少存在弊端。这些现象虽说不是普遍存在,但是能在尽可能的情况下杜绝这种现象的发生,也不失为改造的一种功效。因此,从立法上确立累犯与初犯分开监管是有相当必要的。
2、刑满释放人员的社会保障问题
法院对被告人作出的有罪判决发生法律效力,这是对被告人负刑事责任的问题作出确定的结论。罪犯依照法院的处刑判决开始服刑,这是罪犯实际负刑事责任的开始。法院处刑判决确定的刑罚执行完毕时,表明罪犯对自己的犯罪行为应当承担法律责任的义务已经履行完毕,国家对其适用刑罚的目的已经达到,罪犯应负的刑事责任就应归于终结,该刑罚也就随之消灭。因此,罪犯刑满释放是刑罚消灭的一种形式之一。罪犯刑满释放后,对于已经确定的刑罚来说是归于消灭了,但对于犯罪人本身这个生命体来说刑罚对其的影响并没有结束,这些回归社会的人,可以归为有特殊经历的人,从一般意义而言这些人在心理上都有自卑感,都渴望周围的人对其施以关心、帮助,但是这些关心和帮助往往是有限的,犯罪人刑满释放后无生活来源,“饥寒起盗心”,再次犯罪的也时有发生。在此笔者并非大发慈善之心,而是探求一种减少再犯的途径。笔者所在法院2001年1-12月共计判处被告人163人,其中再次犯罪者20人,再犯中累犯15人。在这15名中,属于无生活来源盗窃构成累犯的就有8人之多。这8名累犯,户籍所地在农村、城镇均有,这说明罪犯刑满释放后的社会保障还存在缺陷。在这里或许有人会说,现在的下岗工人到处可见,还顾及什么刑满释放的犯人。应该说刑满释放后的犯罪人与下岗工人只有经历的不同,而没有什么本质之别,不把他们同平常人一样同等对待,对于这些有特殊经历的人来说是不公正的。据笔者了解,罪犯刑满释放后,公安机关要对其进行3年的重点人口管理,其具体操作,是让这些人定时到公安基层组织汇报思想情况,仅此而已,对于这些人的生活情况有关组织上几乎无瑕顾及。上述方某家处农村,刑满释放后,由于不是调整土地时刑满释放的,回到原籍后,没有田土,有关组织又没有采取相应的补救措施,因而“饥寒起盗心”再犯盗窃罪判刑入狱。当然,虽然不能将方某的再次犯罪与其没有田土等同起来,但是没有田土应是其再次犯罪的原因之一。因此,为刑满释放人员建立社会保障机制势在必行。
3、关于建立再次累犯从重处罚制度的思考
刑罚是国家创制并以国家的名义适用与执行的,对犯罪分子适用的特殊制裁方法,是对犯罪分子某种利益的剥夺。刑罚就其一般意义而言,有剥夺、改造、感化、威慑、鉴别、补偿、安抚、鼓励等功能。刑罚的功能涉及的内容颇多,在这里只就其威慑功能谈一点粗浅的看法。所谓威慑是指刑罚对潜在犯罪人威吓慑止作用。也就说由于刑罚的威慑作用,使其不敢犯罪,笔者在办案中了解到有这样一些“三进宫”的被告人,当向其送达起诉书副本时,问他们怎么又犯罪,难道不知道法律的严厉?他们回答:大不了又是累犯。笔者还了解道有一起更奇怪的案件,被告人赖某系“三进宫”之人,这三次均犯盗窃罪,但第三次犯罪行为就不在刑满释放后五年内实施,而是在五年后的第九天才开始实施盗窃行为。赖某的行为按《刑法》第六十五条规定当然不构成累犯,这只能说明被告人赖某既没有改过自新,又学到了“钻法律空子”,够狡猾的。刑罚的威慑功能在上述犯罪人的意识中应该说是没有多大的功效。对于再次累犯者,一般都是恶习较深或职业犯者,这些人在这方面的心理承受能力,要比一般人强。因此,现行《刑法》的累犯制度已不能在这些“甲壳犯”的心理上造成什么压力,应当从立法上建立再次累犯从重处罚制度,以达到累犯制度的更加完善。笔者认为,再次累犯从重处罚,应将构成再次累犯的时间增加到十年,即表述为,前次犯罪构成累犯的,在十年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是再次累犯,应比照累犯从重处罚。当然再次累犯也应当仅限于故意犯罪。


四川省泸州市纳溪区人民法院 雍定远
二00三年五月二十八日
邮编 646300 电话 0830-4295235
Email: dingyuan68@163.com

白银市人民政府办公室关于印发《白银市突发公共事件信息报告情况通报办法(试行)》的通知

甘肃省白银市人民政府办公室


市政办发〔2008〕49号


白银市人民政府办公室关于印发《白银市突发公共事件信息报告情况通报办法(试行)》的通知

各县区人民政府,市政府各部门、市属各企事业单位,中央、省在银各单位:
《白银市突发公共事件信息报告情况通报办法(试行)》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。



二OO八年四月一日



白银市突发公共事件信息报告情况
通报办法(试行)

为进一步做好全市突发公共事件信息报告工作,及时通报各县区、各有关部门和单位向市政府报告突发公共事件信息情况,提高信息报告的时效性、准确性和主动性,根据《甘肃省人民政府办公厅关于印发〈甘肃省突发公共事件信息报告情况通报办法(试行)〉的通知》(甘政办发〔2008〕17号)、《白银市突发公共事件总体预案》、《白银市人民政府办公室关于加强和改进突发公共事件信息报告工作的通知》(市政办发〔2007〕22号)等精神,特制定本办法。
一、信息内容和采用方式
㈠信息内容
1、一般和一般以上突发公共事件以及事件本身比较敏感或发生在敏感地区、敏感时间的事件。
2、各县区、各有关部门和单位开展应急管理工作信息,主要是应急管理体系建设动态信息、应急预案演练信息、应急管理科普宣教信息、日常工作重要情况等。
3、市政府应急管理办公室(市政府总值班室)约稿。
㈡采用方式
1、一般和一般以上突发公共事件信息以及事件本身比较敏感或发生在敏感地区、敏感时间的事件信息编辑《白银值班信息》,分送市政府和市政府办公室领导。其中,较大、重大和特大突发公共事件信息编辑《白银值班信息》,报送省政府应急办(省政府值班室),同时分送市委常委、副市长、市长助理和市政府秘书长、副秘书长、办公室主任、副主任。
2、应急管理工作信息根据内容和密级分别在“中国·白银”网站相关栏目和市政府网站(内网)相关栏目中刊载。
二、通报内容和形式
每季度,市政府应急管理办公室以《白银值班信息(特刊)》形式,将上季度突发公共事件信息报告情况予以通报。同时报送市政府和市政府办公室领导,并在市政府网站(内网)中刊登。
通报内容主要由两部分组成:一是综述上季度突发公共事件信息报告和采用总体情况,通报迟报、漏报、瞒报和报送信息要素不全、质量不高的情况。二是以表格(见附件)形式反映各县区、各有关部门和单位上季度突发公共事件信息报告件数,并按照“突发公共事件信息”、“应急管理工作信息”和“约稿”3类分别进行统计。其中,“突发公共事件信息”分为“数量”、“按时报送”、“采用情况”;“应急管理工作信息”分为“数量”、“采用情况”;“约稿”仅统计数量。
三、有关要求
㈠各县区、各有关部门和单位要高度重视突发公共事件信息报告工作,严格按照《白银市人民政府办公室关于加强和改进突发公共事件信息报告工作的通知》(市政办发〔2007〕22号)要求,认真履行突发公共事件信息报送职责,不断的加强和改进信息报告工作。
㈡突发公共事件作息报告情况通报主要以信息报送的及时性、准确性和质量为评价依据。应急管理工作信息和约稿主要以数量和质量为评价依据,特别要充分反映出本县区、本部门和单位应急管理工作开展情况。
㈢各县区、各有关部门和单位一般及一般以上突发公共事件信息报送市政府应急管理办公室(市政府总值班室)。来不及形成文字的,可先用电话报告;来不及报告详细情况的,可先初报,然后根据情况,随时续报。
㈣市政府办公室按年度对各县区、各有关部门和单位突发公共事件信息报告工作进行总结评估,对信息报告及时、准确,工作成绩突出的进行表扬;对信息报告工作存在薄弱环节的提出改进意见,并进行重点督查。
联系电话:8260398
附:突发公共事件信息报告情况统计表

突发公共事件信息报告情况统计表
单 位 突发公共事件信息 应急管理工作信息 约稿
数 量 按时报送 采用情况 数量 采用情况 数量
综合 反馈 综合 反馈




















说明:
1、“突发公共事件信息”包括一般和一般以上突发公共事件及事件本身比较敏感或发生在敏感地区、敏感时间的事件信息。
2、“数量”表示上季度本类信息报送总件数。
3、“按时报送”表示按照时限要求报送一般和一般以上突发公共事件及事件本身比较敏感或发生在敏感地区、敏感时间的事件信息件数。
4、“综合”表示市政府应急办编辑《白银值班信息》等采用的信息件数。
5、“反馈”表示市政府领导同志在信息上做出重要批示,市政府应急办即向有关方面传达并要求办理的信息件数。
6、“约稿”表示按照市政府应急办约稿要求报送的信息件数。

中华人民共和国政府和新西兰政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 新西兰政府


中华人民共和国政府和新西兰政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


(一九八六年十二月十七日生效)
  中华人民共和国政府和新西兰政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用的现行税种是:
  (一)在中华人民共和国:
  1、个人所得税;
  2、中外合资经营企业所得税;
  3、外国企业所得税;
  4、地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  (二)在新西兰:
  1、所得税;
  2、超额留存税。
  (以下简称“新西兰税收”)
  二、本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资料以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (二)“新西兰”一语是指新西兰领土,不包括托克劳或内部自治而与新西兰保持联系的库克群岛和纽埃;包括根据新西兰法律的国际法已经或以后可能确定为新西兰可对自然资源行使其权利的领海以外的区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者新西兰;
  (四)“税收”一语按照上下文,是指中国税收或者新西兰税收;
  (五)“人”一语包括个人、公司和其它团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指:
  1、在中国,所有具有中国国籍的个人和所有按照中国法律建立或者组织的法人,以及所有在税收上视同按照中国法律建立或者组织成法人的所有非法人团体;
  2、在新西兰,任何是新西兰公民的个人和按照新西兰现行法律取得其地位的法人或其它实体;
  (九)“国际运输”一语是指缔约国一方企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十)“主管当局”一语,在中国方面是指财政部税务总局或其授权的代表;在新西兰方面是指国内收入局局长或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国关于本协定适用的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方的居民的个人,其身分应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在国的居民;如果在两个国家同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的国家的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在两个国家中任何一国都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三)如果其在两个国家都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民的国家的居民;
  (四)如果其同时是两个国家的国民,或者不是两个国家中任何一国的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构所在缔约国的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督活动,仅以连续六个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或者其它人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限;
  (三)1、缔约国一方企业在缔约国另一方进行与勘探、开采该缔约国另一方自然资源有关的活动;
  2、如果从事该项活动的时间不超过一个月,不适用第三项1目的规定。本项中,一个与另一企业联属的企业在该缔约国进行的活动,如果与后者在该国进行的活动有关,应认为是由与其联属的企业进行的。如果一个企业直接或间接由另一企业控制,或者两者直接或间接由第三方控制,应认为该企业与另一企业有联属关系。
  四、虽有第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者缴付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者缴付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力代表该企业签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其它独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶、船只和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该缔约国的另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括管理和一般行政费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在企业总机构所在缔约国征税。
  二、船运企业的总机构设在船舶上的,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
  三、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  一、当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本;或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本。
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第十条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十五。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定,在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、行政机构或地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、行政机构或地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构提供资金、担保或保险的,应在该缔约国一方免税。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。但是,该用语不包括第十条所述的所得,本条中,滞纳税款罚金不应视为利息。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、行政机构、地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、行政机构、地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产转让
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构所在缔约国一方征税。
  四、缔约国一方居民转让第一款至第三款所述财产以外的其它财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况的,上述所得也可以在缔约国另一方征税:
  (一)该居民在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;或
  (二)在任何连续十二个月期间在该缔约国另一方,停留连续或累计达到或超过一百八十三天,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方受雇取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方受雇取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在任何连续十二个月期间在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有第一款和第二款的规定,在经营国际运输的船舶或飞机上受雇而取得的报酬,可以在该企业总机构所在缔约国征税。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或者运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或动动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流安排进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退休金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府或地方当局按其社会保险制度或公共福利计划支付的退休金和其它类似款项,可在该缔约国一方征税。

  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1、是该缔约国国民;或者
  2、不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国的居民。
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府或地方当局支付的或者从其资助的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 教师和研究人员
  任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,由于在该缔约国一方的大学、学院、学校或其它公认的教育机构主要从事教学、讲学或研究的目的暂时停留在该缔约国一方,从其第一次到达之日起停留时间不超过二年的,该缔约国一方应对其从事该项教学、讲学或研究取得的报酬,免予征税。

  第二十一条 学生和实习人员
  学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于学习或接受培训的目的,停留在该缔约国一方,其为了维持生活、学习或接受培训的目的收到的款项,该缔约国一方应免予征税。

  第二十二条 其它所得
  一、缔约国一方居民在缔约国另一方取得的各项所得,凡本协定上述各条未作规定的,可以在该缔约国另一方征税。
  二、但是,缔约国一方居民取得的各项所得,凡本协定上述各条未作规定的,除第一款所述的以外,应仅在该缔约国征税。
  三、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

  第二十三条  消除双重征税方法
  一、在中国,消除双重征税如下:
  中国居民从新西兰取得的所得,按照本协定规定在新西兰缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  二、在新西兰,避免双重征税如下:
  (一)根据可能随时生效的新西兰关于允许境外缴纳的税收可以在新西兰税收中抵免的法律规定(不应影响其总的原则),对新西兰居民来源于中华人民共和国的所得,按照中华人民共和国法律和本协定规定,不论是直接缴纳还是扣缴的中国税收(除在股息方面,对支付股息的利润缴纳的税款外),应允许在对该项所得征收的新西兰税收中抵免。
  (二)本条中,新西兰居民按照本协定的规定,可在中华人民共和国征税的所得,应视为发生于中华人民共和国。
  三、在第二款第一项中,新西兰居民在中华人民共和国缴纳的税收,应视为包括任何年度可能缴纳的,但按照以下中国法律规定在该年度或其中任何时期给予免税或减税的中国税收数额:
  (一)《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》第五条、第六条和《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法施行细则》第三条;
  (二)《中华人民共和国外国企业所得税法》第四条和第五条;
  (三)中华人民共和国国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税的暂行规定的第一部分的第一条、第二条、第三条、第四条、第十条,第二部分的第一条、第二条、第三条、第四条,第三部分的第一条、第二条和第三条;
  上述规定应在本协定签字之日有效,并自协定签字之日起未作修改,或仅在较次要方面作些修改,但不影响其总的性质。
  (四)经缔约国双方主管当局同意的,实质相似的,以后可能制定的减免税规定,如果其在以后未作修改,或仅在较次要方面修改,但不影响其总的性质。

  第二十四条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。
  三、除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方居民支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该缔约国一方居民应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、本条不应理解为缔约国一方根据法律在税收上仅给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和税率,也必须给缔约国另一方居民。

  第二十五条 相互协商程序
  一、当缔约国一方居民认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的任何情报应与按该国国内法律取得的情报同样保密,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共秩序的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十八条 生效
  一、缔约国双方应相互通知已完成为使本协定生效所必需的各自的法律程序。
  二、本协定自最后一方发出第一款提及的通知之日后第三十天生效,并适用于:
  (一)在中华人民共和国:
  在本协定生效年度次年的历年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得;
  (二)在新西兰:
  在本协定生效年度次年的历年四月一日或以后开始的所得年度中取得的所得。

  第二十九条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定应失效:
  (一)在中国:
  对终止通知发出年度次年的历年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得;
  (二)在新西兰:
  对终止通知发出年度次年的历年四月一日或以后开始的所得年度中取得的所得。
  本协定于一九八六年九月十日在惠灵顿签订,一式两份,每份都用中文或英文写成,两种文本具有同等效力。
    中华人民共和国                新 西 兰
     政府代表                  政府代表
     (签字)                  (签字)