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如何认识律师在企业并购中的作用/王政

时间:2024-06-24 20:17:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9583
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如何认识律师在企业并购中的作用

王政 律师

通常情况下,我们习惯于将涉及到企业控制权变动的产权交易行为中的企业兼并和企业收购行为统称为企业并购。随着中国对外开放、国企改制和入世后全球经济一体化的发展趋势,目前企业并购已经成为跨国企业和境内企业发展的一种重要方式。
企业并购的主要目的应是改善企业资源配置质量、提高资源利用效率,从而实现参与并购各方主体利益的最大化。但是企业并购行为所涉及到的往往都是相对比较复杂而且专业性又非常强的工作,这种复杂的工作客观上需要各方面专家和机构在其中发挥作用,如执业律师、注册会计师、评估师以及熟悉国家产业政策并具备资本运营实际操作经验的投资银行机构等。这些人士或机构提供的专业调查和咨询意见是防范并购中存在的系列风险、促进企业并购行为依法规范运作的重要保障。本文通过介绍律师在企业并购中所发挥的重要作用,希望参与企业并购的各方充分认识到聘用律师等中介机构帮助自己完成企业产权交易的必要性问题。
在企业并购行为中,所涉及到的各方利益主体一般包括:兼并方或收购方(简称“并购方”)、被兼并方或被收购方(以下称“目标公司”)、目标公司的债权人和债务人、政府部门(尤其是国有控股企业)等。其中最需要聘用律师的是并购方和目标公司。下面就针对并购方和目标公司律师所应发挥的作用分别展开叙述。

一、并购方律师的主要工作事项
对并购方而言,任何并购交易中都可能存在着风险,只有对并购交易中的风险有充分的认识,并做好相应的对策,才能有效防范并购风险,保证并购交易的成功及实现并购的目的。并购方之所以需要专门从事并购法律事务的律师,是因为律师可以在并购业务中发挥以下重要作用:
(一)在实施并购前对并购交易的合法性进行审查。并购不完全是一种市场行为,其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制,特别是当并购涉及到国有企业的时候,政府干预是必然的,而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以,律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查。
(二)对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查。为了确保并购的可靠性,减少并购可能产生的风险与损失,并购方在决定并购目标公司前,必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项包括:1、目标公司的产权证明资料(一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料);2、目标公司的工商注册登记资料(包括公司章程、各类出资或验资证明报告等);3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告;4、参与并购的中介机构从业资质;5、目标公司所拥有的知识产权情况;6、目标公司重大资产(包括房产、土地使用权等无形资产)、负债或合同事项;7、目标公司管理框架结构和人员组成;8、有关国家对目标公司的税收政策;9、各类可能的或有负债情况(包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项);10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项,如社会保险、环保、不可抗力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等。目标公司若不反对并购,应对并购方律师尽职调查持合作态度,应并购方要求或依规定要求的情况下,应尽可能地将自身情况,有关材料、资料、文件等告知或提供给并购方。
(三)出具完备的并购方案和法律意见书。并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书,以便对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避。目前,对国有企业产权的交易,一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。
(四)起草相关的合同、协议等法律文件。企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项,其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据,务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。
(五)参与有关的并购事项商务谈判。对企业并购而言,主要还是一种市场交易行为,需要参与并购的各方反复进行(有时甚至是非常艰苦的)商务方面的谈判,至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情,只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师参与并购业务的谈判,有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图,并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。

二、目标公司律师的主要工作事项
对目标公司而言,其实更需要专业律师的参与。但是,现实中由于目标公司存在种种问题往往忽视律师的作用,甚至认为律师的参与会对顺利实现并购带来不利的影响。所以实践中,被并购一方很少注意发挥律师的作用(这或许也是它们之所以成为被并购的目标公司的一个重要原因)。尤其是在外资并购业务中,一般是由外资并购方单方聘请律师完成并购的。这种错误的观念往往使目标公司在企业并购过程中处于相对被动的地位,损失掉许多应该争取的权益,且容易导致并购失败后面临更加被动的局面。目标公司之所以需要专门从事并购事务的律师,是因为律师可以在并购业务中对其而言可以发挥以下重要的作用:
(一)审核并购方的正式授权和谈判效力问题。作为被并购的目标公司,其本身往往存在多种不足,有时甚至是面临破产倒闭的边缘,所以非常地急需“输血打气”。而越是如此,反越是容易被他人利用,尤其是被许多骗子公司所利用。现实中,打着“企业并购”的幌子行骗的不在少数。即便是对有并购意图和并购实力的公司,也需要目标公司对其真实的意图进行研究。所以,对目标公司而言,有些事情是可遇不可求的。如果在谈判初期,应让熟悉并购业务的专业律师参与或通过咨询的方式了解并购方谈判代表的相关授权、企业资质和资金实力等有关状况并确认谈判的效力问题后再继续有关的谈判工作,律师的参与对避免企业被骗或并购失败风险是至关重要的。
(二)制作或审核有关的并购保密及承诺事项协议或担保文件。对目标公司而言,因为在并购完成前其需要向并购方提供一系列的调查资料(尤其是企业的财务状况、销售渠道、目标客户、知识产权等资料),尤其是对有竞争关系的企业实施的并购,一旦遇到恶意并购或并购失败情况,其所遭受的损失往往无法挽回。所以,在并购实施前,要求并购方提供有利于保护自己权益的保密及承诺事项协议或有关并购资金来源的担保协议有时是非常重要的。通过专业律师的参与或提示,至少可以避免或防止目标公司可能会遇到此类风险。
(三)协助目标公司回答并购方提出或调查了解的一系列法律问题。并购方向目标公司所调查了解的情况,有时往往比较专业。目标公司为了及时高效、完整准确、恰当有据地向并购方回答疑问或提供材料,最好需要专业律师的协助。
(四)参与起草或审核与并购相关的合同或协议等法律文件。并购方律师起草的关于并购事项的协议,首先是为了维护并购一方的利益,往往存在许多对目标公司不利的条款内容,有时甚至是故意设置法律的陷阱。若目标公司不注重对有关合同或协议条款进行研究,往往事后会陷入被动局面,对其造成的损失可能会是成千上亿。律师的参与,可以最大限度的使被并购的目标公司在合同条款内容上不会处于明显的被动不利地位。
(五)参与或直接代表目标公司进行商务谈判。目标公司聘用律师参与商务谈判的目的与并购方聘用律师的目的是一样的,而且有时双方律师坐在一起谈判也确实是更容易进行交流,有利于提高谈判的效率,有利于促成交易的尽快达成。

当然,对不同的并购项目,并购各方需要律师参与的深度或广度是不一样的,其间可能遇到的法律问题也会千差万别。但无论是作为并购方或目标公司单方聘请的律师,还是并购方或目标公司双方共同聘请的律师,促成并购交易的实现、维护委托人的合法利益、严格遵守并购方面的国家政策或法律法规应是律师参与企业并购事务的基本目标和原则。
从律师自身角度讲,能否为并购各方服好务,除了要有良好的律师职业操守外,扎实的法律专业知识和丰富的业务操作经验也是必不可少的。对从事并购业务的专业律师来说,除了熟悉与并购相关的法律法规外,最好还要有企业管理方面的知识或工作经验,另外懂得财务和税务方面的知识并且了解被并购的目标公司所处行业的产业发展现状也是非常有必要的。总之,企业并购是为了企业自身不断地发展和创新,从事并购业务的专业律师为了更好地发挥其作为专项顾问的中介服务作用更应当在执业生涯中不断地发展和提升自己的业务水准。

(作者简介:王政,系北京市优仕联律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务,具有多年律师执业经验)
2006-2-19

最高人民法院关于上海市嘉定县法院的裁定遭行政干预执行继续受阻如何处理的函

最高人民法院


最高人民法院关于上海市嘉定县法院的裁定遭行政干预执行继续受阻如何处理的函

1989年11月4日,最高法院


上海市高级人民法院,辽宁省高级人民法院:
上海市高级人民法院“关于本市嘉定县法院的裁定遭行政干预执行继续受阻的请示报告”收悉。经研究,答复如下:
上海市嘉定县人民法院审结的嘉定县工业供销公司诉辽宁省阜新市华光信托贸易公司购销合同货款纠纷一案,在执行中裁定变更阜新市第二轻工业局为被执行人并无不当,案外人不得无理干预。为保证已生效的法律文书得以执行,请上海、辽宁两地有关人民法院继续密切协作配合,向被执行人讲明道理,促其自动履行应承担的义务。如果被执行人仍无理拒不履行,则应当依法排除非法干预,强制执行。


浙江省产品质量监督管理条例

浙江省人大常委会


浙江省产品质量监督管理条例
浙江省人大常委会


(1995年12月26日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1995年12月31日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 产品质量监督检查
第三章 生产者、销售者的产品质量责任和义务
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强对产品质量的监督管理,明确产品质量责任,保护用户和消费者的合法权益,维护社会经济秩序,根据《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事产品生产、销售活动和对产品质量实施监督管理,必须遵守本条例。
第三条 县级以上人民政府应当加强对产品质量监督管理工作的领导,协调有关部门做好产品质量监督管理工作。
县级以上人民政府技术监督部门负责本行政区域内的产品质量监督管理工作,其他有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作。
第四条 县级以上人民政府及其有关部门应当采取切实有效的措施,加强对产品的质量管理,推行科学的质量管理办法和先进的科学技术,推行企业质量体系认证制度和产品质量认证制度,引导、促进企业提高产品质量。对产品质量管理先进和产品质量达到国内外先进水平、成绩显著
的单位和个人,给予奖励。
第五条 鼓励、支持和保护一切组织和个人对产品质量进行社会监督和舆论监督。对举报属实和协助查处违反产品质量法律、法规行为有功的单位和个人,由县级以上人民政府或有关部门给予奖励。

第二章 产品质量监督检查
第六条 对产品质量实行监督检查制度。产品质量监督检查的重点是:可能危及人体健康和人身、财产安全的产品;影响国计民生的重要工业产品;用户、消费者、有关组织反映有质量问题的产品。
第七条 技术监督部门实施产品质量监督检查,可以采取下列方式:
(一)监督抽查,是指对重点产品质量进行的检查;
(二)统一监督检查,是指在全省范围内对生产某类产品的所有企业进行的检查;
(三)定期监督检查,是指按照确定的产品目录和检验周期进行的检查;
(四)日常监督检查,是指对日常监督中发现的以及用户、消费者和有关组织举报、反映质量问题较多的产品进行的检查。
第八条 监督抽查、统一监督检查和定期监督检查必须按计划进行;在同一检查周期内,对经检验认定为合格的产品,不得重复检查。检查周期除国家另有规定外为六个月。
省技术监督部门应当制定全省性的产品质量监督检查计划,并组织实施;市(地)县(市)技术监督部门应当制定本行政区域内的监督抽查和定期监督检查计划,报省技术监督部门批准后组织实施。
日常监督检查,由县级以上技术监督部门及其他有关部门按照各自的职责实施。
第九条 生产者生产的产品,经产品质量监督检查认定为不合格的,技术监督部门除责令其限期整改外,应当实行质量跟踪制度。整改后的首批产品,未经技术监督部门检验合格,不得出厂销售。
第十条 对可能导致严重危害人体健康和人身、财产安全后果的产品,以及用户、消费者反映强烈的有质量问题的产品,可以实行售前质量报验制度。
实行售前质量报验的产品应当严格控制。实行售前质量报验产品的目录和实施办法,由省技术监督部门会同省有关部门制订,报省人民政府批准后实施。
第十一条 监督检查及检验产品质量的依据是:
(一)法律、法规的规定;
(二)国家标准、行业标准、地方标准和经依法备案的企业标准;
(三)产品标识中明示的内容、实物样品、产品说明和合同中的质量约定;
(四)国家和省技术监督部门批准的产品质量检验方法或质量评价规则。
第十二条 技术监督部门和工商行政管理部门在进行产品质量监督检查时,可以行使下列职权:
(一)询问被检查者、利害关系人、证人,并要求其提供证明材料和其他有关资料;
(二)进入产品生产、销售、存放场所进行检查,抽取检验样品;
(三)查阅、复制监督检查所需的合同、帐册、单据、文件、记录、业务函电等资料;
(四)封存、扣押有关物证、书证;
(五)法律、法规规定的其他职权。
第十三条 技术监督部门和工商行政管理部门对法律、法规明令禁止生产、销售的产品和有严重质量问题、可能造成严重后果的产品,经县级以上技术监督部门或工商行政管理部门的行政负责人批准,可以采取封存、扣押的强制措施。
封存、扣押产品的时间一般不超过三十日。因检验有特殊时间要求的产品,可以顺延。
第十四条 技术监督部门和工商行政管理部门在进行监督检查时,必须有两人以上参加,佩戴或主动出示有关证件,使用规定的执法文书和罚没收据,遵守法定的程序。
对不符合前款规定的监督检查,被检查者有权拒绝。
监督检查人员不得泄露生产者、销售者的商业秘密。
第十五条 实施产品质量监督检查时,确需对产品进行检验的,技术监督部门或受技术监督部门委托的产品质量检验机构按照规定的方法和数量,从被检查产品中抽取样品。抽样人员在抽样时,应当按规定进行记录,妥善保管抽取的样品;被检查者应当如实提供情况,协助做好抽样、
送样工作。
用于检验的样品由被检查者按规定提供。检验完结留样期满后,除检验损耗部分或法律、法规规定不予退还的外,其余样品应当通知被检查者在三十日内领回;逾期不领回的,由实施监督检查的技术监督部门按规定处理。
第十六条 产品质量检验机构必须具备相应的检测条件,并经省级以上技术监督部门或其授权的部门按照国家规定考核合格、并经认可后,方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的,从其规定。
第十七条 承担产品质量检验任务的机构和人员,应当按照规定的程序和方法进行检验,保证检验数据和检验结论公正、准确,并对其出具的检验报告负有法律责任。不得伪造检验数据和检验结论。
第十八条 产品质量检验机构应当按照规定的期限,向技术监督部门报送检验结果。检验结果应当在七日内书面通知被检验者。
被检验者对检验结果有异议的,可以在接到检验结果通知之日起十五日内向下达检验任务的技术监督部门书面提出复验(查)申请。技术监督部门应当在接到复验(查)申请之日起三十日内作出复验(查)结论。
第十九条 产品质量监督抽查的检验费用,按国家有关规定由同级财政拨款解决,不得向被检验者收取;统一监督检查、定期监督检查和日常监督检查的检验费用,按国家和省有关规定执行。

第三章 生产者、销售者的产品质量责任和义务
第二十条 生产者、销售者应当对其生产、销售的产品质量负责。生产、销售的产品质量、标识、包装,必须符合有关法律、法规的规定。
第二十一条 生产者生产产品,应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定,采用有关的国家标准、行业标准、地方标准;没有国家标准、行业标准和地方标准的,应当制定企业标准,作为组织生产的依据。
生产者自行制定的产品标准,应当依法报有关部门备案。
第二十二条 生产者、销售者不得生产、销售下列产品:
(一)不符合保障人体健康,人身、财产安全要求的;
(二)国家明令淘汰的;
(三)过期、失效、变质的;
(四)掺杂、掺假,以假充真、以次充好,以不合格冒充合格的;
(五)伪造产地,伪造或冒用他人的厂名、厂址的;
(六)伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志的;
(七)伪造或冒用合格证书、检验报告、质量保证书等质量证明的;
(八)伪造或冒用产品标准标志、国际标准产品标志、商品条码标志的。
第二十三条 实行售前质量报验的产品,销售前必须按规定报经检验合格,方可销售。
第二十四条 对质量不合格但仍具有使用价值并且符合安全、卫生要求的产品,必须以产品说明书或店堂、柜台告示等能为用户、消费者知悉的方式如实说明产品的实际质量状况,并在产品或其包装的明显部位标明“处理品”、“残次品”、“等外品”等字样后,方可出厂或销售。
第二十五条 产品的监制者应当与生产者共同对被监制产品的质量负责,保证被监制产品的质量符合规定要求。
第二十六条 为生产者提供产品出厂检验服务的单位及其检验人员,应当对产品质量的检验结论负责,不得伪造检验数据或伪造检验结论,不得为未经检验或检验不合格的产品签发合格证明。
第二十七条 承印人承接印制认证标志、名优标志等质量标志,产品标准标志、国际标准产品标志、商品条码标志,以及含有以上标志、标识的包装物和其他物品,应当查验有关证明文件,并复印留存。委托人不能提供证明文件的,不得承印。

承印人印制的前款所列标志、标识、包装物和其他物品,不得提供给非委托人。

第四章 法律责任
第二十八条 生产者违反本条例第二十二条第(一)、(二)、(三)项规定的,责令停止生产,没收违法生产的产品和违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究
刑事责任。
生产者违反本条例第二十二条第(四)项规定的,责令停止生产,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处五千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

生产者违反本条例第二十二条第(五)项至第(八)项规定的,责令公开更正,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处五千元以上五万元以下的罚款。
第二十九条 销售者违反本条例第二十二条规定的,责令停止销售;销售本条例第二十二条第(一)、(二)、(三)项产品的,并处没收违法销售的产品。
销售者违反本条例第二十二条规定,有下列情形之一的,依照本条例第二十八条的有关规定处罚:
(一)不能指明产品的生产者或供货者的;
(二)不能提供合法有效的进货票据、证明等凭证的;
(三)国家实行专营的产品,从非专营渠道购入的;
(四)法律、法规规定进货前应对产品的质量、标识、有关质量证明等进行检验、检查,未按照规定进行检验、检查或检验、检查不合格仍然进货销售的;
(五)被责令停止销售而继续销售的;
(六)有关部门以公告、通告、通知等形式明确告知不得销售而继续销售的;
(七)明知是禁止销售的产品而销售的其他情形。
第三十条 生产者、销售者违反本条例第二十二条第(四)项规定的,除依照前两条有关规定处罚外,尚未售出的产品,除责令销毁的外,按本条例第二十四条规定处理。
生产者、销售者违反本条例第二十二条第(五)项至第(八)项规定的,除依照前两条有关规定处罚外,尚未售出的产品,责令标明真实的产地、厂名、厂址,改正或消除伪造、冒用的标志、标识、质量证明后,方可出厂或销售。
第三十一条 经营者有偿向用户、消费者提供服务时,使用本条例第二十二条禁止销售的产品的,责令停止使用;使用的产品具有本条例第二十二条第(一)、(二)、(三)项情形之一的,并处没收产品,可以并处一千元以上五万元以下的罚款;使用的产品具有本条例第二十九条第
二款情形之一的,依照本条例第二十八条的有关规定处罚。
第三十二条 违反本条例第九条、第二十三条规定的,责令停止销售、补办有关手续,没收违法所得,可以并处一千元以上五万元以下的罚款;销售的产品具有本条例第二十二条情形之一的,依照本条例第二十八条的有关规定处罚。
第三十三条 监制的产品具有本条例第二十二条情形之一的,责令停止监制,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对生产者按照本条例第二十八条的有关规定处罚。
第三十四条 违反本条例第十七条、第二十六条规定的,责令更正,没收所收检验费,可以并处所收检验费一倍以上三倍以下的罚款;对责任人员可以处一千元以上五千元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例第二十七条规定的,没收违法承印的物品和违法所得,可以并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处五千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,没收印制工具和原辅材料,直至吊销营业执照。
第三十六条 擅自销售、转移、隐匿、销毁被封存、扣押、责令停止销售的产品的,没收产品,可以并处被销售、转移、隐匿、销毁产品价款的一倍以上三倍以下或一万元以上十万元以下的罚款,直至吊销营业执照;对有关责任人员可以处一千元以上五千元以下的罚款。
第三十七条 产品的生产、销售单位违反本条例有关规定的,除依照本条例有关规定对单位处罚外,对单位负责人和直接责任人员可以处一千元以上五千元以下的罚款,并由有关部门给予行政处分。
第三十八条 技术监督部门违反本条例第八条第一款规定的,由上一级技术监督部门责令改正;拒不改正的,予以通报批评;对单位主要责任人员可以处一千元以上五千元以下的罚款,并由有关部门给予行政处分。
第三十九条 生产者、销售者违反本条例有关规定,给用户、消费者造成损失的,应当依法赔偿损失。
因检验错误致使被检查者损失的,由委托检验的部门承担赔偿责任。委托检验的部门承担赔偿责任后,可以向检验机构追偿。
第四十条 技术监督部门和有关部门及其人员应当严格执法,秉公办案,认真履行职责。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依照有关规定予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 本条例规定的吊销营业执照的行政处罚,由工商行政管理部门决定;其他行政处罚由技术监督部门或工商行政管理部门按照各自职权决定。法律、法规对行使行政处罚权的机关另有规定的,从其规定。
第四十二条 罚款和没收物品,应当出具财政部门统一印制的罚没收据。
第四十三条 当事人对依照本条例作出的行政处罚和强制措施的决定不服的,可以依法申请复议、提起诉讼。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。


第五章 附 则
第四十四条 本条例具体应用中的问题,由省技术监督部门负责解释。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。



1995年12月31日