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出口信用证下寄单银行权利义务揭示/居松南

时间:2024-06-26 12:42:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8792
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出口信用证下寄单银行权利义务揭示---兼评UCP600第12条

居松南


  摘要:出口信用证下寄单行是纯粹承担寄单义务的银行,其不是信用证的议付行或兑付行,不承担议付行或兑付行的责任,因而其承担的义务要较议付行为轻,但是寄单行同样应当尽到合理的审核义务以保障受益人的权利。

  关键词:信用证; 寄单行; UCP600

  信用证交易一般是因为存在着真实的贸易而发生的,在受益人收到开证行开立的信用证之后,受益人需要准备货物、装运、保险、制单,并将单据最终提交给指定银行或开证行从而获得信用证的兑付。在我国的业务实践当中,出口商将单据交由境内银行,境内银行审核后将单据寄往国外,等待开证行最终确认付款的情况最为多见,境内银行在此交易活动中实际是寄单行的身份。本文所指寄单行即接受出口商提交的单据,并将单据寄往开证行或保兑行的银行,寄单行在本文中不承担向受益人支付对价的义务。

一、寄单行与指定银行的关系

UCP600第12条规定“a. Unless a nominated bank is the confirming bank, an authorization to honour or negotiate does not impose any obligation on that nominated bank to honour or negotiate, except when expressly agreed to by that nominated bank and so communicated to the beneficiary. ”其意指:a. 除非一家被指定银行是保兑行,对被指定银行进行兑付或议付的授权并不构成其必须兑付或议付的义务,被指定银行明确同意并照此通知受益人的情形除外。

  UCP600下的指定系指开征银行指定某银行代为履行某职能。作为最重要的指定银行,指定银行可以承担开证行的兑付或议付的责任,这个义务是开证行在信用证交易下对外承担的最主要义务,所有信用证交易的设计都是围绕着开证行如何是信用证的目的得以实现来进行的。做为开证行而言,其和受益人或其他享有信用证权利的人相隔甚远,指定银行可以视为开证行的代理行代为行使开证行的上述职能。从这一点上来看,指定银行和开证行之间的法律关系的性质是委托代理关系。开证行是委托人,指定银行是受托人,UCP600在此强调,开证行的单方指定并不意味着被指定银行必须按照开证行的指定行事,指定银行仍然可以拒绝履行付款的义务。委托代理行为本身是一个双务行为,即需要当事双方达成合意才能产生效力,开证行的指定本身是对外发出的一个单方行为,在没有得到被指定银行的明确同意时,该授权、指定并不对被指定银行产生效力,只有被指定银行明确同意对信用证进行议付或兑付时,被指定银行才受信用证的约束,也就是说在此时信用证的被指定银行才承担代开证行对外进行兑付或议付的责任。

  但是保兑行是个例外,保兑行是对开证行的付款承担担保责任的银行,其仍然是承担的第一性的付款责任,只要保兑行就信用证进行了保兑,保兑行的地位和开证行别无二致,保兑行即必须确定地履行兑付或议付信用证的责任。
  指定银行一旦同意接受开证行的授权,即承担着对受益人付款之义务,但是我们认为,即便是被指定银行在接受受益人单据时如未对受益人明确做出其愿意承担兑付之义务,则被指定银行在信用证下的付款义务仍然是不确定的。
  在现实信用证交易中,以自由议付信用证最为常见,在信用证上一般注明本信用证适用于任何银行议付,此时任何银行均可能成为信用证的指定银行。在自由议付信用证下,受益人制作单据之后一般将单据径直提交给自己的往来银行,在此时如果受益人的往来银行并未付出对价,则此银行仍然不是被指定银行。中国目前的实践多为,往来银行进行单据的审核后将单据寄往开证行或保兑行请求付款,此时的往来银行即本文所指的寄单行。

二、寄单行的审核或寄送单据行为不具备议付或兑付的特征

UCP600第12条c款规定“Receipt or examination and forwarding of documents by a nominated bank that is not a confirming bank does not make that nominated bank liable to honour or negotiate, nor does it constitute honour or negotiation. ”该条意指: 非保兑行身份的被指定银行接受、审核并寄送单据的行为既不使得该被指定银行具有兑付或议付的义务,也不构成兑付或议付。
  
  UCP600此条明确了寄单行的地位,在我国这种情况更为常见,许多银行或其分支机构在进行国际结算的过程中,承担的仅仅是审核单据并将单据寄往开证行请求付款的责任,在这种情况下被指定银行并未就其接受的信用证下单据向受益人支付任何对价,也就是说并未满足UCP600下所说的兑付信用证或者议付信用证的义务,寄单行充其量只能充任受益人提交单据的代理人,可以向开证行发出请求付款。
UCP600通过此条规定实际上表明寄单行无论是接受单据还是审核单据并不表明该银行即愿意向相关受益人支付款项,该银行也并不因此而承担向受益人付款的责任,受益人并不能因寄单行审核单据而有权要求寄单行承担兑付信用证的责任。

二、寄单行不能因审核单据、寄送单据取得指定银行的地位

  指定银行一方面承担向受益人付款的义务,同时也可以享受相应的权利。在指定银行接受开证行的授权委托代行其事后,即接受信用证下的单据并向受益人付款之后,指定银行即获得了凭借单据再向开证行或保兑行请求付款的权利,我们可以认为此时的指定银行或议付银行实际上已经完全替代了受益人,受益人已经退出了信用证法律关系,从而使得所有开证行对外做出的承诺均应向议付行或指定银行履行。一旦被指定银行取得其应有地位,则该银行凭借与信用证相符的单据,即可获得开证行或保兑行的付款。
如果被指定银行仅仅是寄单行,并未履行其被指定银行所承担的向受益人兑付或付款的义务时,受益人并未退出信用证法律关系,此时的信用证的权利人仍然是受益人,义务人是开证行或保兑行,寄单行仅仅作为受益人的代理人代行受益人的相关权利,诸如请求付款之责。
  更一步言之,在信用证开证行拒绝付款之时,仍然是受益人就单据和开证行进行交涉,寄单行仅仅作为受益人的代理人代为向开证行交涉相关事宜。再进一步,如果信用证被拒付之后,相关当事方欲起诉开证行,那么有权起诉要求开证行承担付款之责的应该是受益人,受益人的往来银行寄单行无权直接起诉信用证开证行,即往来银行连诉权也不享有。如果寄单行向法院起诉要求开证行付款,法院回径自驳回寄单行的起诉。

三、寄单行审核单据的义务合理界定

  UCP600在第16条中就如何审核不符点,如何通知不符点做出了明确规定。有人认为寄单行也应当按照此条规定在合理期限内向受益人全部提出相应的不符点,否则应当承担不符点未能合理发现进而导致信用证不能兑付的责任。
  笔者认为,此种观点断不可取。其一、从UCP600中第16条的规定来看,此条适用对象为信用证开证行、被指定银行、议付行、或指定代行其事的银行。在本文的论述当中,我们已经看到寄单行并非信用证关系的上述当事人之一,其承担的仅仅是代受益人提交单据,代为请求付款的义务,而非被指定银行的义务。要求寄单行如被指定银行一样严格审核不符点并承担责任是不符合UCP600的规定的。
其次、从公平合理角度出发,也不应由寄单行承担相应的责任。在现实交易当中寄单行就其向受益人提供的寄单服务仅仅收取几十美金的费用,此费用应当看成是寄单行的劳务所得,如果因寄单行未能发现不符点即要求寄单行承担将信用证最终款项的数额相等的赔偿责任,显然违背公平的原则。
当然,我们认为寄单行作为专业从事单据审核的金融机构,其专业技能远在受益人之上,银行应当尽到审慎合理的审核义务对受益人提交的单据进行审核,如果寄单行存在重大过错,对显然的不符点都不能发现,而且此不符点最后造成信用证未能兑付,我们认为寄单行仍应按照其过错的大小承担相应的责任,当然这个责任的具体数额的大小应当由法院来自由裁量。



作者单位:江苏唯衡律师事务所
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关于国资委监管企业实行工效挂钩办法工资税前扣除有关管理问题的通知

国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局


关于国资委监管企业实行工效挂钩办法工资税前扣除有关管理问题的通知

国资发分配[2004]209号


各中央企业,各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
根据《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)、《国务院办公厅关于印发国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2003]28号)规定,国务院国资委与劳动和社会保障部完成了国资委监管企业工资分配管理工作的交接。根据国有资产监管条例,国务院国资委为有效行使出资者职责,需要加强对其监管企业薪酬制度的管理。同时,在企业所得税制度改革之前,工效挂钩办法仍然是计税工资管理的一种重要形式。为协调好改革完善国有企业薪酬制度和加强计税工资管理的关系,现就国务院国资委监管的实行工效挂钩办法国有企业的计税工资管理问题通知如下:
一、国务院国资委负责审核确定所监管企业的工效挂钩方案,并抄送国家税务总局。国资委监管企业要及时将经审核批准的工效挂钩方案报主管税务机关备案。
二、各级主管税务机关对所管辖的上述企业,根据有关工效挂钩方案,要按“两个低于”原则认真对税前扣除的计税工资进行事后监督检查。
三、企业税前扣除的计税工资不得超过根据经审核批准的工效挂钩方案提取的效益工资总额。企业在效益工资总额范围内实际发放的工资可以税前扣除;效益工资中用于建立工资储备部分只能在实际发放年度税前扣除;提取的效益工资改变用途的不得在税前扣除。


国务院国有资产监督管理委员会
国 家 税 务 总 局
二○○四年四月五日

                   谈公证在婚姻家庭中的作用

公证制度是国家的一项重要法律制度,是我国社会主义司法制度的重要组成部分。公证是指国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益的行为。公证机构的证明在法律上有特定的效力,这是其他机关的证明所不具备的。公证机构的证明活动,是依照国家法律规定的程序进行的一种非诉讼活动,其活动宗旨是预防纠纷的发生,为解决纠纷提供可靠的证据。根据《公证暂行条例》和有关法律法规的规定,我国公证制度的目的和任务是:保障国家经济体制改革和经济建设的顺利进行;保护公民、法人和其他组织的合法权益,预防纠纷,减少诉讼,为对外开放保驾护航,促进国际民事、经济交往顺利进行,保护公民、组织、海外侨胞和外国人的合法权益;对人民群众进行法制教育,提高人民群众的法制观念,维护社会主义法制、保证国家法律的正确实施。
我国的公证制度从80年代恢复以来,得到了迅速发展,公证处的数量也发展到了3000多家,20多年来,公证制度在促进改革开放,保障经济建设顺利进行,保护国家利益和公民、法人的合法权益,维护社会稳定等方面,发挥了不可替代的积极作用。公证制度在我国的婚姻家庭领域也发挥了不可替代的作用,在新的婚姻法修订之后,公证制度在婚姻家庭中的作用也日益明显,下面笔者试从公证制度在婚姻家庭中的作用、公证制度目前存在的缺陷和公证制度将来的作用三方面来谈一谈公证制度在婚姻家庭中的作用。

一、 公证制度在婚姻家庭中的作用
公证制度的发展之初,大部分的公证多为家庭中的公证事项,比如遗嘱公证、继承公证等,这些公证为维护家庭的稳定和减少纠纷起到了很大的作用,随着公证制度的发展和社会的进步,公证制度所涉及的领域越来越广泛,并且随着涉外公证业务的拓展,国内公证在公证业务中所占的比例相对减少,但她的作用却越来越明显,目前在婚姻家庭中涉及的公证主要包括婚前财产约定协议公证、继承公证、遗嘱公证等,这些公证有效的避免了日后产生纠纷的可能性,维护了家庭和社会的稳定。尤其是修改后的婚姻法明确规定了夫妻之间财产可以进行约定,遗嘱中可以明确规定财产归夫妻间的哪一方所有等条款,为公证增加公信力和确定力提供了相对明确的法律依据。我国婚姻法第十九条规定:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。同时第十八条规定:遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产,为夫妻一方的财产。较之于旧的婚姻法,更加明确夫妻财产的专署性和可约定性,而旧的婚姻法只规定夫妻关系存续期间的财产归双方共有。这样无论是遗嘱或者夫妻财产约定后,在经过公证机关的公证后,对双方的约束力会大大增强,更能有效的避免纠纷和增进家庭的和睦。
1、遗嘱公证可以减少不必要的纠纷,明确财产的所有权。
曾经有一位白发苍苍的老婆婆,几经辗转,亲自来到公证处,想了解遗产继承公证方面的一些情况,我们热情的接待了她,原来,她的丈夫已经去世,所生的几个子女都已成家。她自己拥有一座三居室的产权。随着身体的日渐衰老,她内心深处的一些担忧也越来越强烈。她说,虽说现在几个孩子的婚姻家庭生活都挺美满和谐,但现实社会复杂,现在社会上的离婚率又在增高。她担心自己死后,万一儿女婚姻遇到挫折,离婚时她给子女留下的房产岂不也得让对方分走一半。她问,有没有什么办法让她的遗产只留给自己的孩子一人所有,而不会成为子女夫妻的共同财产。
我告诉这位老婆婆,根据我国婚姻法第十八条第三款规定,她可以采用遗嘱的方式确定只归夫或妻一方所有,实现她的这一想法。并且公证遗嘱的效力高于其他形式的遗嘱,对保证遗嘱的真实、合法、有效,保护她和她孩子的合法权益,都非常重要。
国家确定遗嘱继承制度,是为了使公民能够充分行使对其个人财产的所有权,按照自己的意志处分遗产,选择自己忠实可靠的遗产继承人。因此,只要老婆婆生前立下遗嘱,明确将其房产遗留给其女儿继承,他人均无权干涉,对此事就不必放心不下了。也能更好的减少将来可能发生的不必要的纠纷。
2、婚前财产公证可以更好的处理目前新婚和再婚者之间的财产关系,减少家庭矛盾。目前逐渐增多的婚前财产公证也是有效避免纠纷,减少诉讼的手段之一。婚姻是人类感情发展的高级形式,婚前财产公证则体现了现代人对婚姻生活的高度理性。婚前财产公证不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻,而且是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。一定程度上说,婚姻财产公证是对夫妻双方感情真实性的考验。在日常生活中,夫妻之间为经济问题闹矛盾、法庭上离婚双方为争财产不依不饶的事情屡见不鲜,为了避免日后不必要的麻烦和纠缠,选择婚前财产公证是一些人不得已而采取的方式。过去夫妻间不管感情是否破裂都得凑合过一辈子,大多是由于经济条件、社会压力等客观因素而表现出的一种无奈。如今人们更加追求高质量的婚姻生活,夫妻感情不合就可能提出离婚,还能通过公证为自己的婚前财产上一道保险。可以说,婚前财产公证表明了人们能够越来越理智地对待婚姻的过去、现在和未来,这无疑是新时代婚姻观念的进步。
如一位60多岁的张先生经人介绍认识了一位40岁的李女士,经过一段时间的交往,两人决定成婚,但张先生的子女因为害怕这位女士带走父亲的房产,坚决不同意父亲的婚事,通情达理的李女士知道后,便和张先生一起来到公证处办理了婚前财产公证,通过公证人员的公证,明确了张先生的房产归他的子女所有,打消了张先生子女的顾虑,最后两个人喜接连理。类似这样的实例还有很多,这也充分说明了婚前财产公证在维护家庭稳定,促进婚姻和谐方面起到的作用。
二、 婚姻家庭公证中存在的缺陷和问题
公证制度发展到现在,已经从最初的国家证明机关发展到现在的市场中介组织,公证体制上产生了变化,但担负国家证明的职能没有变,国家证明机构的性质也没有变。在婚姻家庭类的公证中,虽然经过公证的各种遗嘱、继承公证和婚前财产公证很少发生纠纷,并且有效的预防了纠纷,但实践当中也发现了很多问题,比较集中的包括以下几点:
1、遗嘱人的行为能力如何认定。目前来做遗嘱的多为体弱多病或年岁较大的老年人,还有一些瘫痪在床的病人,但无论是民事法律法规还是司法部的规范性文件中,都没有如何确定遗嘱人行为能力的认定标准和方式,只是规定神志清醒,具有行为能力,但在有些情况下,公证人员根本无法判断老人是否神志清醒,或者无法了解老人的遗嘱是否是真实的意思表示,尤其是临终前的老人,多为他的某个子女来公证处要求到医院做遗嘱公证,而公证的内容大多是老人将遗产留给病床前的子女即申请公证的子女,而此时公证书的公证性笔者认为是值得商榷的,因为老人的其他子女可能因为客观原因无法在老人临终前来到病床前伺候老人,但病前或日常生活中可能给予了老人更多的关心与照顾,此时老人可能已记不起这些事情,所以这种情况下出据的公证书很有可能不是最公证的结果。
曾经有一个案例,一位老人有三个孩子,平时老二对父亲特别好,老大和老三对老人都不太好,所以老人在很早就办了个遗嘱公证,将自己的房产给了自己的二儿子,但后来二儿子调到了外地工作,照顾老人少了,在老人临终前,大儿子正好在病床前伺候他,并且此时大儿子又跑前跑后,要求父亲做个遗嘱,老人见他辛苦,也就同意将房产给了大儿子,但因为没有人和他提起二儿子,他也在当时忽略了,后来在老人去世后,两个孩子因为房产问题产生了纠纷,因为公证遗嘱后一个的效力高于前一个的原因,二儿子没有得到房产。在这个公证过程中,老人的神志在公证时是清醒的,但因为公证的程序并不严谨,公证人员也没有询问老人其他孩子的情况,使得应该属于二儿子的房产(至少应该有他的),全部给了老人的大儿子。
2、遗嘱公证申请人的确定存在缺陷。在遗嘱公证中,几乎每一个申请表中的申请人均为遗嘱人本人,但实践操作中却不尽然,并且也不可能,如前所述,有些遗嘱人是在病榻上立的遗嘱,本人连病床都不能起,怎么可能跑到公证处来申请办理公证?而公证员却要求每一个申请表都如是填写,实际上很多此类情况都是遗嘱人的子女要求办理的公证,但子女作为受益人又不可能申请公证,便出现了很多律师事务所或法律服务所代办公证的业务,老人的子女到律师事务所或法律服务所聘请律师或法律工作者去公证处以老人的名义申请办理公证,但实际上确是某一个子女在要求办理公证,此种公证书的公证性也不得而知。
3、继承公证中对弃权人审查不细,出现问题较多。在很多的继承公证中,对于放弃继承权的人只要求弃权人本人签字,没有任何其他凭证,很容易产生纠纷,尤其是近年来房产的升值,以前曾经放弃权利的人可能会因为公证书的不严谨,然后反悔自己曾经的签字和弃权的事实,使得公证处处于非常被动的地位,尤其是当事人拒绝承认自己曾经到过公证处签字放弃继承权,而因为以前的公证书出具时的不严谨,甚至有的公证书在成具时不要求弃权人亲自到场,使得目前公证处此类公证的申诉较多,并且没有很好的解决办法。
4、自书遗嘱继承的效力如何认定。很多公证当事人拿着一份没有任何证明的遗嘱到公证处要求办理遗嘱继承公证,因为根据我国继承法的规定,在没有公证遗嘱或遗赠抚养协议的情况下,自书遗嘱也是一种有效的遗嘱方式,但因为没有对自书遗嘱效力认定方面如何认定的法律法规和司法解释,对于此类公证全凭公证人员自身的判断和认定,难免会出现偏差,又没有明确的规定公证人员在办理此类公证时应该具备什么条件才可以办理,但当事人拿着遗嘱人的自书遗嘱到公证处来办理公证,没有充足的理由又不能拒绝办理公证,导致此类纠纷的增多。
如一位当事人到公证处办理遗嘱继承公证,他只有一份被继承人的自书遗嘱,公证人员根据这份自书遗嘱和派出所的证明便出具了公证书,可时间不长被继承人的子女便要求撤销公证书,他们的理由便是自书遗嘱并非自己的父亲书写,而且提出了相应的证据,同样给公证书的效力和公证处的公证证明性质提出了质疑。

北京市东方公证处(原 北京市东城区公证处)  杨振波 84217037