韩红兴 北方工业大学 副教授 , 刘传高 山东省菏泽市巨野县人民检察院公诉科科长



关键词: 死刑案件/律师辩护/有效保障
内容提要: 死刑案件被告人获得律师有效辩护是法治由形式正义走向实质正义的必然要求，亦是死刑正确适用的重要保障机制。死刑案件律师有效辩护的重要性与缺乏有效辩护的保障机制及无效辩护的现实之巨大反差，使得完善我国死刑案件律师有效辩护制度成为亟待解决的问题。实现死刑案件律师有效辩护需要推进死刑案件独立量刑程序的规范化，明确死刑无效辩护的标准，实行死刑辩护律师资格的认定制，确立死刑无效辩护的惩戒及司法救济机制。


一、死刑案件律师有效辩护的必要性

正当我国努力通过实体法减少死刑适用之际，如何通过程序控制死刑的适用，以达到减少并准确适用死刑显得尤为重要。死刑不可逆转性的特征，使得确保死刑的正确适用成为保留死刑国家的首要义务，律师的有效辩护制度是实现此目的的重要保障机制之一。被追诉人有权获得律师辩护是现代法治国家宪法人权保障不可或缺的内容，而给予面临死刑判决的人更多的律师辩护保障是联合国刑事司法准则的基本要求，[1]亦成为保留死刑国家死刑司法实践的普遍做法。[2]死刑作为最严厉的刑罚，为面临死刑判决的人提供更多的辩护权保障体现了国家对生命权的尊重，是一个国家法治文明进步的重要标志。为面临死刑判决的人提供免费法律帮助正是国家基于死刑案件的重要性而对其提供的特殊保护。获得律师辩护是死刑案件程序正义的必要形式要件，是维护抗辩式审理模式的基本要素。在法治尚处于形式正义理念支配的时期，只要面临死刑追诉的人得到了律师的帮助就认为已经符合了程序正义的要求，至于帮助是否有效法在所不问。[3]

美国律师协会死刑项目主任罗宾·马赫律师认为美国许多死刑案件的错误是由于律师没有全身心投入的原因。[4]律师的无效帮助是死刑错误或任意适用的一个重要原因。穷人因拥有“最差的律师”，而不是因为实施了“最恶劣的罪行”而受到审判，并被处以极刑。[5]而我国近年来连续上演的死刑错案，诸如“杜培武案”、“佘祥林案”、“赵作海案”等，每一个案件中法院都为被告人指定了辩护人，而事实上被指定的律师在这些案件中真正发挥了多大作用？不得不令人深思。可见，仅仅有律师辩护尚不足以确保死刑的正确适用。伴随着现代法治从形式正义走向实质正义，死刑案件被告人有权获得律师辩护制度从关注形式上“有律师辩护”，进一步发展到是否获得了“有效的律师辩护”。有效律师辩护是死刑案件被追诉人辩护权实现的实质内容，是现代死刑辩护的核心。法治国家在解决了死刑案件被告人“有律师辩护”形式正义的前提下，应致力于追求“有效律师辩护”的完善，以实现法治的实质正义，确保国家死刑刑罚权的谦抑性和准确性。

二、域外法死刑案件律师有效辩护制度的比较分析

（一）独立的死刑量刑程序是律师有效辩护的程序保障

与普通刑事案件相比，死刑案件量刑程序的充分展开显得尤其重要。正如美国学者所说，定罪审判是证明死刑犯罪的要素，量刑审判是对生命的审判。就被告人的生命危在旦夕的紧迫性，及解决的中心问题是被告人生命的意义和价值而言，量刑是对生命的审判。[6]为了制约法官的自由裁量权，需要通过独立的量刑程序，对量刑证据、信息进行全面调查、充分论辩，使法官的死刑裁量权建立在法庭调查和论辩的基础上，而不是单靠法官“拍脑袋”决定。为此美国联邦最高法院解释，死刑案件定罪程序和量刑程序作为两个独立的阶段是死刑案件宪法正当程序的要求。

（二）确立死刑案件律师无效辩护的审查标准

在美国，每一个被指控犯有重罪或因轻罪面临实际监禁的被告人享有宪法第六修正案规定的获得律师辩护的权利，包括在被告人请不起律师的情况下为其指定一名律师以及获得有效辩护的权利。1984年在斯特里克兰案（Strickland Washington）中，美国联邦最高法院为无效律师辩护设立了具体的标准。这个标准包括两个要件：首先，被告人必须证明辩护律师的表现“不足”。“不足”是指律师没有充分发挥辩护人的功能，律师的表现必须低于人们对“合理胜任律师的预期”，即律师的表现已经到了不能被认为是在履行一个律师职责的程度。其次，被告人必须证明自己受到“损害”。被告人必须证明律师的失误是如此严重以至于死刑判决不可信。

（三）制定死刑案件律师有效辩护的职业规范

为了确保死刑案件律师有效辩护的实现，美国律师协会1989年制定并通过了《美国律师协会死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。《纲要》1．1之A规定：“《纲要》的目标旨在提出一个死刑案件辩护的全国标准，以保证给所有面临可能被任何司法机构判处或执行死刑的人进行高质量的法律代理。”《纲要》全面的规定了律师接受委托或指定后，应该提供的有效辩护。《纲要》要求除特殊情况外，律师在接受委托后应当在24小时内与当事人进行会面。在案件进行的任何阶段对于所有在合理预期中可能对案件有实质影响的事务，律师应与委托人进行持续的沟通对话；律师在每一个阶段有义务对有关罪行与刑罚的问题进行深入的、独立的调查。有关罪行的调查应当进行，不管委托人对指控犯罪事实作任何承认或供述，或压倒性的有罪证据，或任何委托人所陈述的不会被收集或出示的有关罪证。有关刑罚的调查应当进行，不管委托人所陈述的任何不会被收集或出示的有关刑罚的证据。[7]

（四）建立无效辩护的司法救济机制

被告人主张律师无效辩护的申请，可以通过几种途径提出，即被告人可以申请重审、直接上诉、申请州和联邦人身保护令程序。初审法院作出判决后，被告人可以以“律师辩护无效”为理由，申请原审法院对案件进行重审。原审法院经审查，认为符合“无效辩护的标准”，决定对案件重审。重审由该法院全体刑事法官参加审理。无效辩护也可以作为上诉的理由直接向上诉法院提起上诉。最常见的无效辩护司法救济是申请人身保护令程序。在人身保护令申请中，被告人会要求进行证据听证。在听证程序中被告人通常提出一些具体的信息和证据来证明辩护律师的作为或不作为构成了无效辩护，而辩护律师通常将作为控方证人作证，证明自己在审前调查和准备中所作的努力。如果律师辩护被法院裁决属无效辩护，案件判决将被撤销或发回重审。2000年以来，联邦最高法院因律师辩护无效曾推翻了几个死刑判决。[8]

（五）创设死刑案件辩护律师的特殊管理制度

为实现死刑案件有效律师辩护，美国律师协会对死刑辩护律师的资格认定、指派、代理费用、培训、监督及惩戒进行了全面的规定。这些特殊的管理制度主要包括：1．死刑辩护律师资格认定制。由专门机构负责制定死刑辩护律师的资格标准，并组织对死刑辩护律师的资格认定，对具有死刑辩护资格的律师名册予以公布和管理。2．负责对死刑辩护律师进行定期培训。专门机构为死刑律师培训提供资金支持，并要求死刑辩护律师必须圆满完成一个综合死刑培训计划。3．为死刑案件被告人指派辩护律师。专门机构负责死刑案件辩护律师的指派，并有责任保证指派的律师为委托人提供符合《纲要》要求的高质量法律代理。4．为指派的律师提供代理费补偿。指派的律师可以获得一定比例的代理费补偿，该比例还要能反映死刑代理所固有的特殊责任。5．对指派的律师进行监管和惩戒。由专门机构负责对死刑辩护律师的表现进行监管，并负责调查投诉，对没有认真履行职责的律师从死刑辩护律师资格名册中删除，且永远不得恢复。

三、我国死刑案件律师辩护的现状及存在的问题

（一）重定罪、轻量刑的审理模式阻碍了死刑量刑辩护有效性的实现

有效辩护是实现死刑案件正确定罪量刑的前提条件。在我国一体化的审理模式下，定罪量刑程序不分，使得整个法庭审理围绕定罪展开，量刑证据、量刑信息几乎成为整个定罪程序的附带程序，量刑成为法官“庭后决定”的事项。在我国“定罪附带量刑”审理模式的长期影响下，辩护律师往往缺乏量刑证据、信息收集的经验和动机，忽视量刑证据、信息的收集和调查的重要性，而量刑证据、信息的收集和调查却恰恰是死刑案件的决定性因素，是被告人应否被判处死刑的重要依据，是生命攸关的大事。在美国，死刑案件初审辩护律师最重要的工作就是收集被告人的个人成长背景、生活经历、一贯表现等信息，作为减轻证据在量刑程序中向法庭出示。[9]正是基于一体化审判模式的缺陷，国际刑事法学界早在上个世纪六十年代就呼吁大陆法系各国改革刑事审判制度。1959年在罗马举行的第十届国际刑法学大会，曾就此问题作出过专门的决议，认为至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个独立的阶段。

（二）欠缺死刑案件律师辩护的特别保护机制

依据作为法治基础的比例性原则的要求，案件所涉及的法益愈重大，给予的保护亦愈完备。死刑案件涉及人权保障的最高价值，对程序公正的要求亦最高，司法投入也应相对增加。我国对死刑案件律师辩护的保障并不充分，主要体现为：1．审前阶段缺乏有效的律师帮助。审前阶段对犯罪嫌疑人来说是最危险的阶段，也是收集证据、准备辩护最关键的时刻，为了确保死刑案件获得有效辩护，应赋予可能被判处死刑的被告人在审前阶段获得国家出资的律师辩护。但我国法律只规定在审判阶段面临死刑判决的人才可获得指定律师辩护。2．缺乏律师有效辩护的费用保障。我国指定的律师为死刑被告人辩护承担的是法律援助义务，不仅没有代理费，而且办案费亦由律师个人承担。死刑有效辩护需要收集、调取和核实大量的证据，尤其是大量量刑信息的收集，甚至需要聘请专家进行鉴定、论证和评估，这些活动需要相应的经费保障。在美国，被指派承担死刑辩护的律师的一切调查费用，以及代理费都由美国律师协会承担。我国由于指定辩护的律师费用自行承担，这就无法从法律上要求指定律师实现有效辩护，律师自身也缺乏有效辩护的费用保障和利益驱动。

（三）缺乏死刑案件有效辩护的质量规范和无效辩护的审查标准

我国目前缺乏对死刑有效辩护的专门规范，欠缺无效辩护的审查标准，致使如何辩护全由律师自我道德约束，无效辩护的投诉亦无从实现。在我国法治环境不健全、法律职业共同体理念缺失的背景下，律师往往把刑事辩护视为畏途，许多律师不愿意代理刑事案件，更不愿意代理死刑案件。在高额的代理费激励下，有的律师还敢于“冒险”辩护，而更多的律师则是在接受刑事案件代理后，只是常规性的会见、阅卷、出庭，根本不做任何证据的收集、调查与核实工作，甚至明知控方证据有疑，或知道存在有利于被告人的证据，出于“明哲保身”的思想，也不会主动去收集、调查与核实。接受委托的律师起码还有来自当事人及其近亲属的监督与制约，而承担法律援助义务的律师则全然没有任何外来约束机制。在司法实践中，承担为死刑案件法律援助的律师往往只进行“形式”上的辩护，所谓的“辩护”只不过是会见被告人，有的甚至会见都“省了”，开庭前草草阅卷，法庭上象征性地发表几点辩护意见。即使这样做也不会给律师带来任何不利或惩戒，反而为其带来了免受错误追求的“利益”。如此的死刑“辩护”对面临被剥夺生命的被告人究竟有多大帮助，对保障死刑的正确实施究竟会带来多大效用？。

四川省巴中市人民政府


巴中市人民政府关于印发《巴中市独生子女父母奖励实施细则》的通知

巴府发[2005]88号

各县（区）人民政府，市级各部门，市经济技术开发区商贸园、工业园管委会：

《巴中市独生子女父母奖励实施细则》已经市政府第二十九次常务会讨论通过，现印发你们，请认真贯彻执行。


巴中市人民政府
二○○五年十一月三日



巴中市独生子女父母奖励实施细则

第一条 为奖励实行计划生育的夫妻，维护公民实行计划生育的合法权益，促进我市人口与计划生育工作健康发展，根据《四川省人口与计划生育条例》、《四川省独生子女父母奖励实施办法》的规定，结合我市实际，制定本实施细则。

第二条 户籍在巴中市行政区域内，依法取得《独生子女父母光荣证》的公民，按照《四川省人口与计划生育条例》的有关规定享受奖励和优待。其中，独生子女父母奖励金按下列途径发放：

（一）国家机关、社会团体、事业单位在职人员的奖励金按财政部和省财政厅的有关规定开支。
（二）各类企业职工（含国有企业、集体企业、民营企业、三资企业、各类公司）、城镇个体工商户及其他 经济组织人员的奖励金在经营成本中列支。
（三）夫妻双方一方是国家机关、社会团体、企业事业单位在职人员，另一方为城镇享受最低生活保障救济人员或农村人口的，由在职一方所在单位全额发给。
（四）以上三种情形以外的夫妻，其独生子女父母奖励金在人口与计划生育奖励专项经费中列支。

第三条 符合下列条件之一，持有生育服务证，只有一个未满18周岁子女的夫妻，已采取节育措施，可以申请领取《独生子女父母光荣证》。
（一）夫妻只生育一个孩子，不再生育的。
（二）夫妻只生育一个孩子已死亡，经批准再生育一个孩子的。
（三）夫妻未生育过孩子或者只生育一个孩子已死亡的，依法收养一个孩子后不再生育或不再收养的。
（四）再婚夫妻再婚前只有一方生育过一个孩子，再婚后新组合家庭只有这一个孩子，不再生育的。
（五）再婚夫妻中一方系初婚或再婚前一方未生育过子女，再婚后经批准生育一个孩子，且新组合家庭只有这一个孩子的。
（六）生育双胞胎或多胞胎的夫妻，现只存活一个子女的。

第四条 符合申请领取《独生子女父母光荣证》的夫妻，由夫妻双方填写《独生子女父母光荣证申请表》一式二份，出具本人身份、婚姻、生育、收养等具有法律效力的证件，经所在单位、村民委员会、居民委员会核实，乡镇人民政府、街道办事处审核、发证。

第五条 乡镇人民政府、街道办事处应当在收到申请人的申请和有关证件之日起30日内，作出发证或者不予发证的决定。对符合规定条件的，应当发给申请人一人一证的《独生子女父母光荣证》；对不符合条件的，应当将不予发证的决定和理由书面通知申请人。申请人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第六条 县（区）人民政府应建立人口与计划生育奖励专项经费，作为农村人口或城镇享受最低生活保障救济人员的独生子女父母奖励专项资金。

人口与计划生育奖励专项经费由政府拨款、社会抚养费、社会捐助等组成。

第七条 独生子女父母奖励专项经费实行财政专账管理。县（区）人民政府财政部门要设立独生子女父母奖励经费专户，建立专账。政府拨款、社会抚养费、社会捐赠全额进入独生子女父母奖励经费专户，做到专户管理，专账核算，专款专用。

第八条 凡取得《独生子女父母光荣证》的农村人口或城镇享受最低生活保障救济人员，每月发给独生子女父母总和为5元的奖励金，从取得《独生子女父母光荣证》之月起发至子女18周岁止。独生子女父母奖励专项经费的来源，按照上年度父母双方均为农村村民和城镇享受最低生活保障的独生子女人数，省人民政府财政部门每年按人均不低于5元、市人民政府财政部门每年按人均10元、县（区）人民政府财政部门每年按人均45元的标准，安排落实人口与计划生育奖励专项经费。

第九条 县（区）人民政府财政部门拨付的人口与计划生育奖励专项经费，不得冲抵国家和省、市规定应落实的计划生育工作经费。

第十条 乡镇人民政府、街道办事处的计划生育工作机构于每年元月底前，按照实际情况编制独生子女父母奖励对象花名册，注明其住址、户籍及身份证号码报县（区）计划生育行政部门审核。
县（区）人民政府财政部门根据县（区）计划生育行政部门核准的应奖励对象和金额，应在第二季度内将奖励专项经费划拨到各县（区）在商业银行开设的独生子女父母奖励专项经费专户。商业银行在1个月内，凭计划生育行政部门提供的花名册和财政部门划款通知，将独生子女父母奖励金划拨到独生子女父母个人账户。

第十一条 人口与计划生育奖励专项经费，由独生子女父母或其委托人持《独生子女父母光荣证》和有效身份证到指定的商业银行领取。商业银行对独生子女父母奖励金不得强制抵扣贷款或强制作任何其他抵扣。

第十二条 乡镇人民政府、街道办事处的计划生育工作机构每年应将人口与计划生育奖励专项经费总额、应奖励对象名单、实际发放奖励金人员名单和金额等情况在政务公开栏中张榜公布，接受监督。
村民委员会、居民委员会也应将本村（居）委会的受奖对象、金额在村务公开栏公布。
任何单位和个人对不符合条件享受人口与计划生育奖励专项经费的，有权举报。情况属实的，应立即纠正，并视其情节追究相关人员责任。

第十三条 各级人民政府财政部门、计划生育工作机构应按时足额划拨、发放人口与计划生育奖励专项经费。

禁止任何单位和个人截留、克扣、挪用、贪污、私分人口与计划生育奖励专项经费。

第十四条 市级人民政府财政、监察、审计、计划生育等部门，和县（区）人民政府财政、监察、审计、计划生育部门，应加强对人口与计划生育奖励专项经费的监督、检查，确保人口与计划生育奖励专项经费专款专用。

第十五条 有下列行为之一的，由上级人民政府或有关部门责令限期改正，予以通报批评，逾期不改正的，对负有直接责任的主管人员和其他责任人员依法给予记过以上的行政处分：
（一）不按时、足额划拨人口与计划生育奖励专项经费的；
（二）不按时足额发放人口与计划生育奖励专项经费的；
（三）徇私舞弊，虚报、冒领人口与计划生育奖励专项经费的；
（四）在计生奖励经费中扣缴其他经费的。

第十六条 违反本实施细则第十三条第二款规定的，依据有关法律、法规的规定处理。

第十七条 本实施细则由巴中市人民政府法制办公室负责解释。

第十八条 本实施细则从2005年1月1日起施行。