山东省东营市人民政府


东营市物业管理暂行办法

《东营市物业管理暂行办法》已经市政府批准，现予发布。

市长刘国信

二OO五年五月十七日

东营市物业管理暂行办法
第一章总则
　　第一条为了规范物业管理活动，根据国务院《物业管理条例》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条本办法所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对物业进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
　　第三条政府提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。
　　第四条市房产行政主管部门负责全市物业管理活动的监督管理工作。
　　县区房产行政主管部门具体负责辖区内物业管理活动的监督管理工作。
　　建设、规划、市政、城市管理行政执法、公安、物价、民政等部门按照各自职责，共同做好物业管理活动的监督管理工作。
第二章业主及业主大会
　　第五条房屋的所有权人为业主。
　　业主在物业管理活动中，享有下列权利：
　　(一)按照物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务；
　　(二)提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；
　　(三)提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议；
　　(四)参加业主大会会议，行使投票权；
　　(五)选举业主委员会委员，并享有被选举权；
　　(六)监督业主大会和业主委员会的工作；
　　(七)监督物业管理企业履行物业服务合同；
　　(八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；
　　(九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用；
　　(十)法律、法规、规章规定的其他权利。
　　第六条业主在物业管理活动中，履行下列义务：
　　(一)遵守业主公约、业主大会议事规则；
　　(二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；
　　(三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；
　　(四)按照有关规定交纳专项维修资金；
　　(五)按时交纳物业服务费用；
　　(六)法律、法规、规章规定的其他义务。
　　第七条一个物业管理区域成立一个业主大会。
　　物业管理区域由房产行政主管部门根据下列因素划定：
　　(一)业主共用供水、排水、供电、供热、消防等设施设备；
　　(二)属于一个自然街坊或者封闭小区；
　　(三)有关居民委员会的设置情况。
　　第八条同一物业管理区域内的全体业主，应当成立业主大会，并选举产生业主委员会。
　　只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。
　　业主人数较多的，可以幢、单元、楼层等为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议。
　　第九条物业管理区域内，入住率超过50%且业主要求成立业主大会的，应当在县区房产行政主管部门指导下，由进行前期物业管理服务的企业会同建设单位(包括公房出售单位)、业主代表组成首次业主大会筹备组，组织召开首次业主大会。前期物业管理服务企业不召集首次业主大会的，在县区房产行政主管部门指导下，由业主召集。
　　物业管理区域内，分期建设的住宅物业，符合前款条件的，应当召开首次业主大会。
　　第十条住宅物业业主在首次业主大会上的投票权，按套计算，有单独房屋产权证的一套计一票。非住宅物业业主在首次业主大会上的投票权，按物业建筑面积计算，不超过100平方米有单独房屋产权证的计一票；超过100平方米的，每超过100平方米增计一票。一个业主所持的投票权最高不超过全部投票权的30%。
　　第十一条业主大会履行下列职责：
　　(一)依法制定、修改业主公约和业主大会议事规则；
　　(二)选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作；
　　(三)选聘、解聘物业管理企业；
　　(四)决定专项维修资金使用、续筹方案，并监督实施；
　　(五)制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；
　　(六)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。
　　第十二条召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主，按照规定的会议形式和表决规则进行。
　　住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。
　　业主委员会应当做好业主大会会议记录。
　　第十三条业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：
　　(一)召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；
　　(二)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；
　　(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；
　　(四)监督业主公约的实施；
　　(五)业主大会赋予的其他职责。
　　第十四条业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。
　　业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。
　　提倡居民委员会成员和业主委员会成员经法定程序相互兼职。
　　第十五条业主委员会应当自选举产生之日起30日内，将业主大会的成立情况、业主大会议事规则、业主公约及业主委员会委员基本情况等材料向物业所在地的县区房产行政主管部门备案，并在物业管理区域内公示。
　　业主委员会备案的有关事项发生变更的，应当重新备案和公示。
　　第十六条业主大会和业主委员会开展工作的经费由全体业主承担。经费的筹集、管理、使用具体由业主大会议事规则规定。
　　业主委员会应当定期以书面形式在物业管理区域内公告经费使用情况，接受业主质询。
　　第十七条业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。
　　业主公约对全体业主具有约束力。
　　第十八条业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项作出约定。
　　第十九条业主大会、业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等有关工作。
　　在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。
　　住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，听取居民委员会的建议。
第三章前期物业管理
　　第二十条在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。
　　第二十一条建设单位在销售物业之前，应当依法制定业主临时公约，并向物业买受人明示；物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。
　　第二十二条住宅物业及其同一物业管理区域内非住宅物业的建设单位，应当通过招标投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3人或者建筑面积小于2万平方米的，经物业所在地的县区房产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。
　　第二十三条建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。
　　第二十四条前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。
　　第二十五条业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。
　　第二十六条物业管理企业承接物业时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。
　　第二十七条在办理物业承接验收手续时，建设单位应当按照规定要求向物业管理企业移交有关资料。在前期物业服务合同终止时，物业管理企业应当按照规定要求向业主委员会移交有关资料。
　　第二十八条建设单位应当在物业管理区域内无偿配置物业管理用房。建筑面积10万平方米以下(含10万平方米)的，按照建筑面积的4‰配置，但不得小于100平方米；建筑面积超过10万平方米的，超过部分按照3‰配置。规划行政主管部门在审批建设项目和规划验收时，应当予以审核。
　　物业管理用房的所有权依法属于业主，不得买卖和抵押，由物业管理企业使用并负责日常维护，物业管理企业不得自行改变物业管理用房用途。确需改变用途的，经业主大会同意，业主委员会依法到规划、房产等行政主管部门办理有关手续后，方可改变物业管理用房的用途。
　　第二十九条建设单位应当按照国家规定和物业买卖合同约定的保修期限、保修范围，承担物业的保修责任。
第四章物业管理服务
　　第三十条物业管理企业应当具有独立的法人资格，按照核定资质等级从事相应的物业管理服务活动。
　　从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。
　　第三十一条在同一物业管理区域内，由一个物业管理企业实施物业管理。
　　第三十二条业主大会可以通过公开招标或者根据业主委员会的推荐选聘物业管理企业。
　　业主委员会向业主大会推荐候选物业管理企业时，应当至少推荐3个以上具备资质条件的物业管理企业。
　　第三十三条业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。
　　物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。
　　物业管理企业提供的服务主要包括以下事项：
　　(一)物业共用部位的维护与管理；
　　(二)物业共用设施设备及其运行的维护和管理；
　　(三)公共区域保洁服务和公共绿地的养护管理；
　　(四)物业管理区域内公共秩序、消防、交通等协助管理事项的服务；
　　(五)物业装饰装修管理服务；
　　(六)物业管理档案资料的管理；
　　(七)物业服务合同约定的其他事项。
　　第三十四条物业服务合同签订前，业主委员会应当将物业服务合同草案在物业管理区域内公示，充分听取业主意见。
　　第三十五条物业管理企业应当在物业服务合同订立或者变更之日起15日内，向物业所在地县区房产行政主管部门备案并在物业管理区域内公示。
　　第三十六条物业管理企业应当按照物业服务合同约定，为业主提供相应的服务。
　　物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。
　　第三十七条物业管理企业承接物业时，应当与业主委员会办理物业验收手续。
　　业主委员会应当按照规定向物业管理企业移交有关资料。
　　第三十八条物业服务合同终止时，物业管理企业应当将物业管理用房和有关资料交还给业主委员会。
　　物业服务合同终止时，业主大会选聘了新的物业管理企业的，物业管理企业之间应当做好交接工作。
　　第三十九条经业主大会或者业主委员会同意，物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。
　　第四十条业主应当依照物业服务合同的约定，按时交纳物业服务费。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。
　　已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。已售出的空闲物业的物业服务费用由业主交纳。
　　物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同以外的服务项目，服务报酬由双方约定。
　　第四十一条住宅物业服务收费实行政府指导价。市价格行政主管部门应当会同市房产行政主管部门根据物业管理服务等级标准等因素，制定相应的基准价及其浮动幅度，并定期公布。具体收费标准由业主与物业管理企业根据规定的基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定，并报价格行政主管部门备案。
　　非住宅物业服务收费实行市场调节价，由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定。
　　物业管理企业应当实行明码标价，在物业管理区域内的显著位置，将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等有关情况进行公示。
　　第四十二条物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。
　　物业管理企业接受委托代收前款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。
　　第四十三条物业管理区域内禁止下列行为：
　　(一)破坏房屋承重结构，破坏房屋外貌；
　　(二)违章搭建建筑物、构筑物；
　　(三)占用通道等公用场地；
　　(四)存放易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品；
　　(五)损坏绿地、树木和绿化设施；
　　(六)乱抛乱堆垃圾、杂物；
　　(七)排放有毒、有害物质或者产生超过规定标准的噪声；
　　(八)擅自设置营业摊点；
　　(九)在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画；
　　(十)擅自饲养家畜、家禽；
　　(十一)法律、法规、规章禁止的其他行为。
　　在物业管理区域内发生上述行为，业主委员会或者物业管理企业应当予以制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门接到报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。
　　第四十四条物业管理企业应当接受公安机关的监督指导，协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生治安案件或者各类灾害事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向公安和有关部门报告，并协助做好调查和救助工作。
　　物业管理企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。
　　物业管理企业应当配合街道办事处、居民委员会的工作。
　　政府有关部门、街道办事处和居民委员会应当支持物业管理工作，不得干预物业管理企业正常经营和管理服务活动，不得乱摊派。
　　第四十五条物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反法律、法规和业主公约的有关规定。
　　物业使用人违反本办法和业主公约的规定，有关业主应当承担连带责任。
　　第四十六条房产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉。
第五章物业的使用与维护
　　第四十七条物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。
　　业主确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当依法到规划、房产行政主管部门办理有关手续后告知物业管理企业；物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论通过后，由业主委员会依法到规划、房产行政主管部门办理有关手续。
　　第四十八条业主、物业管理企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。
　　因维修物业或者公共利益，业主确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会和物业管理企业的同意；物业管理企业确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。
　　临时占用、挖掘道路、场地，需要有关行政管理部门行政许可的，应当依法办理有关手续。
　　业主、物业管理企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地，在约定期限内恢复原状；造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　第四十九条供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设备设施维修、养护的责任。
　　前款规定的单位因维修、养护等需要，临时占用、挖掘道路、场地的，应当及时恢复原状；造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　临时占用、挖掘道路、场地，需要有关行政管理部门行政许可的，应当依法办理有关手续。
　　第五十条业主或者使用人需要装饰装修房屋的，应当事先告知物业管理企业。
　　物业管理企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主、使用人。
　　因物业装修造成其他业主、使用人财产损失或者影响物业使用的，由装修人负责赔偿或者修复。
　　第五十一条住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业，应当建立专项维修资金。专项维修资金筹集、使用和管理的具体办法另行制定。
　　第五十二条利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充物业专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。
　　第五十三条物业存在安全隐患，危及公共利益及他人合法权益时，责任人应当及时维修养护。责任人不履行维修义务的，经业主大会同意，可以由物业管理企业维修养护，费用由责任人承担。
　　物业应当定期维修养护。业主对其自用部位和自用设施设备实施维修养护，费用自理。物业管理企业对共用部位、共用设施设备负责维修养护。属人为损坏的，由责任人承担维修养护责任。因维修养护不及时，给业主造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　物业维修养护时，有关业主应当给予配合。因有关业主拒绝配合造成其他业主、使用人物业损坏及其财产损失的，应当承担修复或者赔偿责任。
第六章法律责任
　　第五十四条未取得物业管理企业资质证书从事物业管理的，依照《物业管理条例》第六十条第一款的规定，由房产行政主管部门没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第五十五条违反本办法规定，物业管理企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的，依照《物业管理条例》第六十一条的规定，由房产行政主管部门责令停止违法行为，处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第五十六条违反本办法规定，物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理委托给他人的，依照《物业管理条例》第六十二条的规定，由房产行政主管部门责令限期改正，处委托合同价款30%以上50%以下的罚款；委托所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第五十七条违反本办法规定，住宅物业的建设单位未通过招标投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业管理企业的，依照《物业管理条例》第五十七条的规定，由房产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。
　　第五十八条违反本办法规定，建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，依照《物业管理条例》第五十八条的规定，由房产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第五十九条违反本办法规定，不移交有关资料的，依照《物业管理条例》第五十九条的规定，由房产行政主管部门责令限期改正；逾期仍不移交有关资料的，对建设单位、物业管理企业予以通报，处1万元以上10万元以下的罚款。
　　第六十条违反本办法规定，建设单位不按照规定配备必要的物业管理用房的，依照《物业管理条例》第六十四条的规定，由房产行政主管部门责令限期改正，给予警告，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。
　　第六十一条违反本办法规定，未经业主大会同意，物业管理企业擅自改变物业管理用房的用途的，依照《物业管理条例》第六十五条的规定，由房产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；有收益的，所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用。
　　第六十二条违反本办法规定，有下列行为之一的，依照《物业管理条例》第六十六条规定，由房产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并按本条第二款的规定处以罚款；所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用：
　　(一)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的；
　　(二)擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地，损害业主共同利益的；
　　(三)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。
　　个人有前款规定行为之一的，处1000元以上1万元以下的罚款；单位有前款规定行为之一的，处5万元以上20万元以下的罚款。
　　第六十三条业主以业主大会或者业主委员会的名义，从事违反法律、法规的活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。
　　第六十四条业主、使用人未按照物业服务合同约定交纳物业服务费的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。
　　第六十五条　违反本办法规定，房产行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员利用职务上的便利，收受他人财物或者其他好处，不依法履行监督管理职责，或者发现违法行为不予查处，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第七章附则
　　第六十六条本办法自2005年6月1日起施行。2002年3月2日市人民政府颁布的《东营市城市住宅小区物业管理暂行办法》和2002年3月3日市人民政府颁布的《东营市城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》同时废止。

丁延松 山东政法学院 讲师




关键词: 秘密侦查/立法比较/现实困境/法治化
内容提要: 秘密侦查作为一种打击追诉犯罪的特殊侦查手段，在现代各国侦查实践中被普遍应用。我国立法对秘密侦查缺乏明确而详尽的规定，这与国外的立法规定相差甚远，也不符合建设法治国家对人权保障的要求。在依法治国、建设社会主义法治国家的语境下，基于程序正义理念的要求，亟需实现我国秘密侦查的法治化，以限制公权力对私权利的侵犯，确保在惩治犯罪和保障人权之间达到必要的平衡。


随着科学技术的不断更新和社会的飞速发展，在刑事犯罪领域不仅涌现出黑社会犯罪、恐怖活动犯罪、跨国犯罪等新类型的犯罪，而且毒品犯罪、职务犯罪、经济犯罪等传统型犯罪也日趋高组织化、强隐秘化、高智能化。这些犯罪所具有的极强隐蔽性和反侦查功能，对侦查工作提出了严峻的挑战，传统的侦查措施在侦破现代犯罪上就表现出日益明显的局限性。为了应对犯罪形势出现的新变化，秘密侦查作为打击追诉犯罪的特殊侦查手段便在各国的侦查实践中得到广泛使用。然而，鉴于秘密侦查所具有的强隐蔽性和易侵权性，我们又不得不面对秘密侦查的“双刃剑”功效，其在给侦查机关带来执法利益的同时，也就天然地蕴涵着侵犯公民权利和滥用的风险。为此，现代法治国家从保障公民个人权益出发，对刑事司法中秘密侦查措施的运用都进行了全面规范和控制。在我国的刑事司法实践中，秘密侦查也得到比较广泛的应用，但立法鲜有规定，这不仅使我国司法实践中秘密侦查措施的采取无法受到法律的有效规制，更为严重的是妨碍了我国侦查法治化建设的进程，这极不符合建设法治国家对人权保障的要求。因此，我国亟需对秘密侦查实行有效的法律控制，实现秘密侦查的法治化，以限制公权力对私权利的侵犯，确保在惩治犯罪和保障人权之间达到必要的平衡。

一、我国秘密侦查的立法现状及现实困境

我国关于秘密侦查的立法依然是个空白，既没有专门规制秘密侦查的单行法，也没有在刑事诉讼法典及相关的司法解释中对秘密侦查手段予以规定。只有极少数原则性的规定涉及到秘密侦查措施，或者是侦查机关的一些内部规定来规范秘密侦查措施，致使秘密侦查的使用置于“隐形法”的调整之下，各地侦查机关在使用秘密侦查措施上也存在一定程度的随意性。目前，我国侦查机关使用秘密侦查手段的法律依据主要来源于两个：一是1993年颁布的《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”二是1995年通过的《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”除此之外，我国法律再无片言只语予以规范。对公民权利影响如此重大的措施，仅仅由国家的部门规制来调整，在全世界都极为少见，称之为“法外立法”并不为过。至于1984年公安部制定的《刑事特情工作细则》和2000年通过的《公安部关于技术侦察手段的规定》，只是公安（国安）机关内部通行的办案规则，导致所谓的“国家有关规定”、“严格的批准手续”究竟为何物，不足为外人道也。这显然与现代刑事诉讼基本价值和法治国家的要求相违背。可见，我国关于秘密侦查的立法极不完备，在司法实践中很容易陷入困境。

1．立法的缺失导致秘密侦查在实践中的适用不规范。在实践中，公安机关为了保护卧底侦查人员和特情，在向检察机关移送有关卧底侦查员或特情参与案件的事实材料时，对卧底侦查员以同案犯或重要证人的形式出现，并以“在逃”或“另案处理”为由，不移送材料。而检察机关在起诉此类案件时，因无明文的法律规定，存在一种盲目性和无奈性。法院在审理这类案件时，由于法律没有对因秘密侦查手段获取的证据的可采性予以规定，存在着一种不确定性和无序性。[1]（P101）这种做法很不规范，是无奈的变通之举。现行法律对秘密侦查规定的神秘化倾向，严重影响了国家法律的统一实施和国家司法机关公正的形象。

2．秘密侦查行为的合法性受到质疑。由于没有明确的法律授权，仅仅依照部门规章、政策行事，我国采取秘密侦查办案的侦查人员要承受着合法与非法的质疑。这也导致了侦查人员心里没底，加之具体的界限不明，秘密侦查人员本身就处于一种合法与非法的边界地带。

3．容易造成对公民权利的侵犯。秘密侦查本身就具有易侵权性，再加上法律没有对秘密侦查的适用程序进行完善的规定，导致秘密侦查措施的滥用。如果随意采用秘密侦查手段，会产生侵犯公民基本权利的严重后果，即这种方法的使用往往会侵犯有关人员的合法权利，如隐私权、通讯自由权等。

4．缺乏外部的有效监督。目前，秘密侦查并未纳入刑事诉讼法调整的范围内，而是由公安（国安）机关内部的操作规则予以规范和实施，实行的是自我约束、内部审查、同体监督，具有不透明性，无法在外部形成有效的监督机制，其实质在一定程度上是一种“黑箱操作”。这种制度设计很容易导致侦查机关在无任何外部监督制约的情况下行使秘密侦查权，为了快速有效侦破案件，动辄采用秘密侦查手段，产生侵犯公民基本权利的严重后果。

5．秘密侦查获取的证据不能作为定案的根据。由于法律没有明确授权侦查机关采取秘密侦查措施的权力，法律对特殊手段获取的证据的可采性问题也没有任何的规定，因此，通过这些侦查手段获取的证据，不能直接进入审判程序，必须经过“证据转换”，即对秘密侦查的结果必须通过刑事诉讼程序予以“公开化”，否则无法确保诉讼的公正性和效率。秘密侦查获取的资料“只能在分析案情时使用，不能在审判中直接作为证据使用。如果要在法庭上作为证据使用，需要在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息，将其公开化后方能作为合法的证据使用”。[2]（P306）但“证据转换”的法律依据以及经转换的证据的合法性却有待考证，况且有些证据也是无法“转换”的。可见，秘密侦查有必要进行法治化。

二、秘密侦查立法的域外考察

由于秘密侦查措施的适用时常发生控制犯罪与保障人权的利益冲突，现代各国为了保持两者之间的平衡，都十分重视对秘密侦查的立法，对其适用做出了明确规定。不仅可以使秘密侦查获得有效的授权，保证侦查手段的理性选择与行使，而且能够将可能发生的对公民权利的侵害降至最低。大陆法系国家采用诉讼法律模式，在其刑事诉讼法中对秘密侦查做出规定。联邦德国在1975年修正《刑事诉讼法》时增加了关于“监视电信通讯”的规定；1992年9月23日正式生效实施的《对抗组织犯罪法案》新增了关于“卧底侦查”规定；1998年修订的《德国的刑事诉讼法典》在第110a－110e条对卧底侦查做了详尽的规定，[3]（P27）在第100条对监听、录音的适用对象、条件做出了明确规定。[4]（P453）法国于1991年在《刑事诉讼法典》中增加了“电讯的截留”一节，对秘密监听的程序问题做出了详细规定。[5]（P124）2001年修订的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第186条对监听做了规定：“如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件有意义的内容，则在严重犯罪和特别严重犯罪案件中允许监听和录音，监听和录音根据法院依照本法典第165条做出的决定进行。”该法还对监听和录音的申请、期限和使用等问题做出了具体明确的规定。[6]（P145－147）

英美法系国家采取综合法律模式对监听、乔装侦查等秘密侦查方法进行规定。美国国会1968年通过《综合犯罪控制与街道安全法》对秘密监听、录音做出了具体规定。美国联邦调查局于1981年颁布了《乔装侦查行动准则》，以加强对乔装侦查行动的内部控制与责任约束机制，其后又分别在1992年、2002年两度修改此准则。[7]英国议会1985年通过的《电讯截获法》，一方面将非法截获通讯规定为犯罪，同时也赋予了警察和情报部门在一定条件下截获通讯的权力。

纵观德、法、俄、美、英等国家有关秘密侦查的立法，无论采取何种模式，都是通过明确的制定法对秘密侦查进行规范，使秘密侦查的进行均处于一种有法可依的状态。可见这些国家的秘密侦查正在实现法治化，都是力求在“控制犯罪”和“保障人权”间求得平衡。尽管各国的秘密侦查立法问题在具体规定方面不尽一致，但是均涉及以下五个方面：

1．适用的犯罪范围。秘密侦查作为一种极易因侵犯公民权利而成为非法侦查的特殊侦查行为，必须严格限制其适用范围，这也是法治国家的共识。总的来说，秘密侦查主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪，如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全条例》规定秘密侦查适用以下犯罪：间谍罪、叛国罪、谋杀罪、抢劫罪、贿赂政府官员罪、贩毒罪、敲诈勒索罪等12种犯罪。意大利《刑事诉讼法典》第266条规定“在下列有关的刑事诉讼中允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听：（1）依照第4条的规定依法应判处无期徒刑或者5年以上有期徒刑的非过失犯罪；（2）依照第4条的规定应判处5年以上有期徒刑的妨害公共管理的犯罪……”针对这类犯罪采用秘密侦查措施足以抵消因侵害公民隐私权而带来的负面影响。二是组织化、智能化、隐秘化的特殊类型的犯罪。由于其犯罪行为的特点，给侦查机关的侦查带来重重困难，侦查机关不采用秘密侦查，实难发现并侦破犯罪。

2．适用的必要性。德国《刑事诉讼法》第100条a规定，只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被控制的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。[3]（P31）美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，只有在常规侦查措施已经失败或不可能成功或过于危险时才能采用秘密监听手段。[8]（P356）由此可见，秘密侦查只有在常规性侦查措施难以查清案情时才能采用。这是基于秘密侦查措施是非公开进行的，难以受到外部有效监控，并且该措施往往直接触及公民个人的隐私权利的考虑。

3．秘密侦查的对象要具有相关性。即秘密侦查的采取只用来针对被指控人员及相关事实。为防止国家权力的过度扩张，这就要求秘密侦查只能针对犯罪嫌疑人及其犯罪事实才能使用。德国《刑事诉讼法》第100条a第5款规定，进行监听原则上只能针对犯罪嫌疑人而采用，只有在例外情况下才适用与案件有关联的其他人员。[3]（P31）

4．秘密侦查必须经过司法审查方能适用。由于秘密侦查措施是无需取得犯罪嫌疑人、被告人同意的强制性侦查措施，为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民的个人权利，西方各国均规定秘密侦查措施的适用，须经侦查机关提出申请、法官审查批准才能适用。如德国《刑事诉讼法》第100条b第1款规定，对电讯来往是否监视、录制，只允许由法官决定，在延误有危险时也可以由检察院决定。[3]（P33）

5．权利的司法救济。为实现国家秘密侦查权与公民隐私权对抗中的平衡，各国立法一般规定广泛的司法救济措施以对不当秘密侦查行为进行合理地抗辩。如侦查对象对秘密侦查所获得的信息有审查和提出异议权。对秘密侦查所获得的非法证据享有请求排除权。辩护方享有秘密侦查所获得信息的使用权和对非法秘密侦查行为的民事求偿权。美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，通讯被非法监听、泄露及非法使用者有权对非法行为实施者提起民事诉讼。[8]（P360）

三、实现我国秘密侦查法治化的出路

当今的中国社会正在由传统经济向现代经济转变，传统的以道德教化和行政命令为手段的治国理念已经不适应现代治国的需要，于是我国提出了依法治国，建设现代法治国家的基本治国方略。“法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机关的一切权力的限制”。[9]（P260）可见，现代法治的基本原则绝对不是旨在对公民施行法律压制，而应该是一种限制政府权力的控制手段和保护公民权利的保障措施。所以“作为法治来说，其所治的关键在于治权”。[10]（P92）由于我国目前并没有形成符合法治原则的秘密侦查制度，而这有可能导致权力的恣意和对人权的威胁。所以，秘密侦查法治化的问题，从本质上来说就是如何对秘密侦查权进行有效控制，从而维护公民合法权利的问题。正如德国历史学家迈内克所说：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”[11]（P362）针对秘密侦查措施在我国司法实践中运用所存在的问题，我们应在现代法治和人权保障的观念下，本着学习和发展的精神，充分考虑我国的实际情况，合理借鉴国外的合理立法经验，将秘密侦查纳入刑事诉讼法的统一调整范畴，从而实现秘密侦查措施的法治化。

（一）明确秘密侦查的性质定位

现代刑事诉讼行为理论认为，侦查行为属于刑事诉讼行为的范畴。秘密侦查作为行使侦查权的一种方式，自然是诉讼行为、侦查行为，理应受到刑事诉讼法的调整。何况任何国家行为的实施都需要有法律上的依据，秘密侦查也只有处于法律的控制之下，才能符合法治国家的本质要求。否则，权力一旦失去了约束，其所具有的天然扩张属性必然导致其被滥用。