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深圳市地下空间开发利用暂行办法

时间:2024-07-11 09:45:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9208
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深圳市地下空间开发利用暂行办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令

第188号

  《深圳市地下空间开发利用暂行办法》已经市政府四届九十五次常务会议审议通过,现予发布,自2008年9月1日起施行。

市长 许宗衡
二〇〇八年七月二十三日

深圳市地下空间开发利用暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为加强对深圳市地下空间开发利用的管理,促进地下空间资源的合理开发利用,根据有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市城市规划区内地下空间的开发、利用和管理。

  本办法所称地下空间,是指深圳市城市规划区内地表以下的空间。

  法律、法规涉及国防、人民防空、防灾、文物保护、矿产资源等地下空间利用的,从其规定。

  第三条 开发利用地下空间应当取得地下建设用地使用权。

  地下建设用地使用权的取得应当充分考虑相邻空间的发展需要,避免相互妨碍、危害。

  本市实行地下空间有偿、有期限使用制度,法律、法规另有规定的,从其规定。

  第四条 地下空间的开发、利用和管理应当遵循保护资源、城市基础设施和公共服务设施优先、规划统筹、综合开发的原则。

  第五条 市城市规划主管部门(以下简称规划主管部门)负责地下空间开发利用的规划管理。

  市国土资源和房产主管部门(以下简称土地主管部门)负责地下建设用地使用权出让和产权登记管理。

  市人民防空主管部门(以下简称民防主管部门)负责用于人民防空的地下空间开发利用以及地下空间开发利用按照人民防空要求设防的监督管理。

  市环境保护主管部门负责地下空间开发利用的环境保护监督管理,并制定相关环境管理技术规范。

  建设主管部门负责地下空间建设工程施工的监督管理。

  市政府其他有关职能部门及各区人民政府应当按照各自的职能分工,在其职责范围内做好地下空间开发利用管理的相应工作。

第二章 地下空间规划的制定

  第六条 地下空间开发利用应当在城市总体规划的基础上进行专项规划。

  地下空间开发利用专项规划应当落实城市总体规划和土地利用总体规划关于地下空间开发利用的强制性规定,应当结合人民防空工程规划进行,并体现竖向分层立体综合开发、横向相关空间连通、地面建筑与地下工程协调配合的原则。

  市政府制定本市城市规划、城市和建筑设计的规范和准则时,应当体现地下空间开发利用的有关内容,作为编制城市规划和实施规划许可的主要技术依据。

  第七条 全市性地下空间开发利用专项规划由规划主管部门依法组织编制。

  全市性地下空间开发利用专项规划应当包括以下内容:

  (一)地下空间的现状和资源分析;

  (二)地下空间开发利用的需求预测;

  (三)地下空间开发利用战略;

  (四)地下空间开发利用的层次和内容;

  (五)地下空间开发利用的规模和布局;

  (六)地下空间利用的人民防空要求;

  (七)地下空间利用中环境保护特殊要求和保障措施;

  (八)地下空间开发利用的步骤;

  (九)其他相关内容。

  第八条 全市性地下空间开发利用专项规划应当通过规划环境影响评价,并经市城市规划委员会审议后,报市政府批准后公布实施。

  第九条 规划主管部门和相关主管部门组织制订城市重要地区的地下空间开发利用专项规划,具体规定城市重要地区地下空间的开发、利用和管理。

  城市重要地区地下空间开发利用专项规划应当遵照城市总体规划和全市性地下空间开发利用专项规划的相关要求,并明确规划区内地下空间的开发范围、使用性质、平面及竖向布局、出入口位置和连通方式等内容。

  法定图则、城市设计、详细蓝图或者其他专项规划对地下空间开发利用有具体规定的,从其规定。

  第十条 规划主管部门和相关主管部门组织制订的城市重要地区地下空间开发利用专项规划经市城市规划委员会专业委员会审议后,报市城市规划委员会审批并公布,法律、法规另有规定的除外。

  第十一条 地下空间开发利用专项规划的制订与修改,应当按照相关法律、法规的规定进行。

第三章 地下空间规划实施和地下建设用地使用权取得

  第十二条 地下建设用地使用权的取得,应当遵守城市总体规划、土地利用总体规划和地下空间开发利用专项规划的规定,服从规划管理。

  第十三条 用于国防、人民防空专用设施、防灾、城市基础和公共服务设施的地下空间,其地下建设用地使用权取得可以依法采用划拨的方式。

  独立开发的经营性地下空间建设项目,应当采用招标、拍卖或者挂牌的方式出让地下建设用地使用权。

  地下交通建设项目及附着地下交通建设项目开发的经营性地下空间,其地下建设用地使用权可以协议方式一并出让给已经取得地下交通建设项目的使用权人。

  第十四条 本办法实施前,地表建设用地使用权已经出让或者划拨并由同一主体结合地面建筑一并开发建设(以下简称结建)地下工程的,视为地表建设用地使用权人已经取得该宗地表以下建设工程规划许可明确的结建地下建(构)筑物外围实际所及空间范围的地下建设用地使用权。

  新设立地下建设用地使用权,不得损害已经设立的用益物权;地下空间开发利用过程中,对已经依法设立的用益物权造成实际损害的,应当依法作出赔偿。

  第十五条 申请以划拨或者协议出让方式取得地下建设用地使用权的,建设单位应当持选址意见书、建设用地预审意见、项目环境影响评价、计划立项批准文件及相关批准文件向规划主管部门提出地下建设用地使用权申请,报市政府审批。

  规划主管部门根据市政府审批决定制作建设用地批准书及建设用地方案图。地下空间范围通过水平投影坐标和竖向高程确定,用地方案图通过投面绘制。

  第十六条 以划拨或者协议出让方式取得地下建设用地使用权的,建设单位持建设用地批准书及建设用地方案图向规划主管部门申请核发建设用地规划许可证。

  以协议出让方式取得地下建设用地使用权的,建设单位应当持建设用地批准书、建设用地规划许可证与土地主管部门签订地下建设用地使用权出让合同。

  第十七条 以招标、拍卖、挂牌方式出让地下建设用地使用权的,由规划主管部门制订每宗招标、拍卖、挂牌地下空间的出让方案报市政府审批后,由土地主管部门组织实施。

  出让方案应当包括拟出让地下空间的详细位置、水平投影坐标和竖向高程、水平投影最大面积、用途、规划设计条件和环境影响评价。规划设计条件由规划主管部门出具,对地下空间的建筑面积、功能组合、公共通道及出入口位置、人民防空要求及建设单位之间的连通义务等作出详细规定。

  第十八条 以招标、拍卖、挂牌方式取得地下建设用地使用权的,应当签订地下建设用地使用权出让合同。建设单位应当持地下建设用地使用权出让合同到规划主管部门申请办理建设用地规划许可证。

  第十九条 建设单位应当依据相关的规定、标准和技术规范以及建设用地规划许可证进行地下工程方案设计、初步设计和施工图设计,向规划主管部门申请办理建设工程规划许可证;并依法向民防、消防等主管部门申请办理人民防空、消防报建审核。道路、桥梁、轨道交通设施等市政工程另有规定的,从其规定。

  规划主管部门在核发建设工程规划许可证时,应当明确地下建(构)筑物水平投影坐标和竖向高程、水平投影最大面积、建筑面积、功能组合、公共通道及出入口位置和建设单位之间的连通义务等。

  第二十条 附着地表建筑或者地下交通建设项目进行的地下工程建设,其相关行政许可应当随地表建筑或者地下交通建设项目一并审批。

第四章 地下空间的工程建设和使用

  第二十一条 地下空间的工程建设按照现行法律、法规的规定进行管理。

  第二十二条 地下空间的建设单位应当采取有效的安全和防护措施,科学合理地协调地表空间和地下空间的承载、震动、污染、噪声及相邻建筑物安全,不得破坏地下市政管线功能,尽量减少对地面交通运输的影响,不得妨碍地表的规划功能,不得对他人建(构)筑物、附着物造成危害。

  第二十三条 地下空间工程建设所涉及的勘察设计、环境评估、安全评估与监察、工程监理、质量管理等,按照国家、广东省和深圳市有关法律、法规的规定执行。

  有关部门应当加强对地下空间工程建设的监督检查。

  第二十四条 地下空间工程建设涉及地下连通工程的,建设单位、地下建设用地使用权人或者地上、地表建设用地使用权人应当履行地下连通义务并确保连通工程的实施符合人民防空等相关设计规范的要求。

  先建单位应当按照相关规范预留地下连通工程的接口,后建单位应当负责履行后续地下工程连通义务。

  第二十五条 独立开发的地下空间建设工程参照现行的管理办法进行竣工验收,经验收合格的方可交付使用。

  附着地表建筑进行的地下空间建设工程随地表建筑一并竣工验收。

  第二十六条 地下建设用地使用权权属登记,按照相关法律、法规的规定实施,并注明“地下空间”。

  与地表建(构)筑物、附着物连为一体的地下的建(构)筑物、附着物,其土地权利确定为地表建设用地使用权,初始登记时与地表建(构)筑物、附着物共同登记。

  不能与地表建筑物连为一体,独立开发建设的地下的建(构)筑物、附着物,其土地权利确定为地下建设用地使用权,初始登记时独立登记。

  地下建设用地使用权登记以宗地为基本单位,并通过水平投影坐标、竖向高程和水平投影最大面积确定其权属范围。

  第二十七条 以协议或者招标、拍卖、挂牌方式取得的地下建设用地使用权的转让、抵押等,应当遵照现行关于建设用地使用权相关法律、法规的规定。

  第二十八条 政府可以依法征收、征用地下空间。

  因国防、人民防空、防灾、城市基础设施和公共服务设施等建设需要,地下建设用地使用权人应当依法为建设单位提供便利,并不得损坏相关设施。

  第二十九条 地下空间物业和设施的所有人和使用人应当履行地下空间物业和设施的日常管理和维修义务,并按照规划设计条件规定的内容保障公共通道及出入口的开放性。

  地下空间物业管理参照相关法律、法规的规定执行。

  第三十条 规划主管部门负责建立地下空间开发利用的信息系统,并对其进行动态管理。除涉及国家安全等需要保密以外,地下空间开发利用信息资源应当实现共享。

第五章 法律责任

  第三十一条 违反本办法规定,规划主管部门有下列行为之一的,由本级人民政府或者上级人民政府规划主管部门或者监察机关依据职权责令改正,通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分:

  (一)未依法组织编制全市性或者城市重要地区地下空间开发利用专项规划的;

  (二)超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的;

  (三)对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的;

  (四)对经审定的全市性或者城市重要地区地下空间开发利用专项规划未依法予以公布的。

  第三十二条 违反本办法规定,有关部门有下列行为之一的,由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正,通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分:

  (一)对未依法取得选址意见书的建设项目核发建设项目批准文件的;

  (二)出让地下建设用地使用权前,未依法在出让合同中确定规划条件的;

  (三)对未依法取得规划认可文件的建设工程办理竣工验收备案的;

  (四)对未依法取得规划认可文件的房屋颁发房屋权属证明文件的。

  第三十三条 地下建设用地使用权出让合同违反本办法第十二条规定的,该出让合同无效,占用的土地由市政府予以收回。

  第三十四条 违反本办法第十三条第二款规定,未采用招标、拍卖或者挂牌方式出让地下建设用地使用权的,市规划主管部门不予核发建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证。

  第三十五条 未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证,擅自开发利用地下空间的,依照相关法律规定处理。

  第三十六条 地下空间的建设单位违反本办法第二十二条规定的,由相关部门依照建设施工管理的相关规定予以处理;妨碍或者侵犯他人物权的,依法承担相应的民事责任。

  第三十七条 建设单位、地下建设用地使用权人或者地上、地表建设用地使用权人违反本办法第二十四条规定,不履行地下连通义务的,由相关部门责令其限期履行。拒不履行的,依照规划、建设管理规定和地下建设用地使用权出让合同规定追究责任。

  第三十八条 地下空间物业管理违反相关法律法规的,由物业管理的主管部门依法予以处理。

第六章 附 则

  第三十九条 本办法对地下空间开发利用未作规定的,适用相关法律、法规和规章的规定。

  第四十条 本办法自2008年9月1日起施行。

  关键词: 债权的顺序/优先权/担保物权/破产费用/共益债权/后顺位债权
  内容提要: 在一般破产债权中,税收债权从其不可调节的属性看应予特殊保护,但从企业破产财团有限、破产税收征收成本过高等角度出发,未来将其降为普通破产债权中的一般债权亦不乏依据;侵权债权在企业破产法上并无特殊保护的必要;未来可考虑以社会保障替代劳动债权的破产保护。在后顺位破产债权中,《破产法》第 46 条应作目的性限缩解释,以保护普通债权在破产程序期间的利息;应明确将惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金降为后顺位债权;应在破产法中确立股东债权的劣后清偿规则。总之,破产法上在确定债权顺序规则时,一方面不应违背一般经济规律,迫使当事人全部或部分地放弃交易;另一方面,必须充分认识破产顺序规则实际效果的局限性:企业破产时,破产财产价值通常很有限,而若财产总额不足,规定任何复杂的清偿顺序客观上都无实益。


虽然 “债权平等原则”[1]是破产法的核心原则之一,但正如下文将详细论述的,形式意义上的、绝对的债权平等并不存在。综合 《破产法》和其他法律[2]的有关规定,债权清偿的基本顺序与主要依据可以作如下总结:顺位一为债权实现的费用,如抵押物拍卖的费用和破产费用,这是任何其他债权得以实现的必要支出;顺位二为留置物、抵押物上的共益债权及其他优先权;顺位三为留置、抵押等各类法定或约定的担保物权;顺位四为破产财团的共益债权;顺序五为一般破产债权;顺序六为后顺位破产债权。[3]其中后两类债权的顺序问题在破产程序中具有重要意义,为本文讨论的重点。

一、一般破产债权在破产程序中的内部顺序

在破产法上,位列破产财团共益债权后的其他债权为一般破产债权。对此类债权的内部顺序,《破产法》第 113 条做了规定。关于该条规定的理解、适用及未来的可能修正,学界已有一定的研究积累,本文有如下三点补充思考。

(一)税收债权在破产程序中应降为普通债权

在一般债权中,税收债权后于劳动债权而优于普通债权受偿 (《破产法》第 113 条)。至于其与担保物权之关系,则比较复杂。鉴于担保物权的实现不受破产法辖制而在破产程序之外进行,而税收债权受偿的财产基础仅以破产财团为限,因此逻辑上担保物权应先于税收债权。但《税收征收管理法》第 45 条第 1 款规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”据此,税收债权和担保物权先后顺序要根据具体情况分别确定。对于该规定,有学者认为其过于偏重税收,会对担保物权带来 “致命”影响。因为根据现行税法的规定,税收债权的发生不需要登记,欠税公告也是选择性的 (不包括滞纳金和罚款),因此在担保物权设定时,债权人很难确切知晓纳税人存在多少欠税。“在这种情况下,债权人接受担保风险极大。”[4]另外,按照现行法,若税收优先于后设定的担保物权,同时劳动债权优先于税收,难道劳动债权将优先于在欠缴税款后发生的担保物权?

从立法趋势上看,一百多年前各国在制定破产法时,虽大多规定税收债权具有优先受偿地位,但这一情形随着时间的发展已有重大变化,目前各国多数将其规定为普通债权。其一,随着社会经济的发展,现代国家的福利国家属性都有所加强,使企业的税负急剧增加 (以德国为例,普鲁士时代所得税税率仅为 4% -6%,交易税也远远低于当代的水平[5]),若仍让其享有优先受偿地位,将极大地降低其他一般债权的受偿比例,甚至让普通债权人得不到任何清偿。其二,破产实践中,破产财团的价值往往很有限,对于作为债权人的税收机关而言,参加破产程序的成本和收益常不相称,因而即使法律规定其有优先受偿权,税收机关也常基于税收成本的考虑而选择不作为。如德国修订破产法前的统计显示,税收机关仅在 2% 的破产案件中派员参加破产程序。[6]其三,随着国家财政能力的增强,从破产企业获得的税收在财政收入中仅占极小的比例,将这项优先地位放弃也不会对国家收入产生过大影响。[7]在该趋势下,再过多地强调税收债权的优先地位已不合时宜。

当然,在确定税收债权与担保物权的顺序的时候,不可避免的要考虑以下问题:其一,税收是用以进行再分配的重要手段,税收所得主要用于公共品的开发与建设,因此税收债权的确具有公共利益属性,规定其优先受偿具有一定正当性;其二,税收是典型的 “无调节能力”[8]债权,若和普通债权一样受偿,则债务人可在税收债权发生之后、企业仍有足以清偿债务的财产之时,通过设定担保等方式逃避此项债务。也正是因为这样的原因,法律甚至赋予某些税收债权人以类似留置权的法律工具以确保其权利之实现 (如 《海关法》第 60 条)。不过要妥善解决这些问题,还应从防止逃漏税的角度着眼,将税收债权的顺序提前到担保物权之前是简单乃至武断的选择。综上,未来在强化对逃漏税款的监督的基础上,应参考、顺应各国立法的发展趋势,及时废止《税收征管法》第 45 条第 1 款。

(二)侵权债权不应享有优先受偿地位

侵权债权的顺序问题可以从两个方面探讨,一是侵权之债与刑事责任、行政责任的关系,二是侵权之债与其他民事债权的关系。关于前者,《侵权责任法》第 4 条以及数量众多的实体法[9 ]都确立了个人财产优先用于承担侵权责任的规则。实际上,从破产法的角度看,这一问题还可以以更简便的立法技术解决。例如德国 《破产法》第 39 条第 1 款第 3 项规定,刑事罚金与行政罚款债权及相应利息属后顺位债权,应后于普通债权受偿。若我国在破产法中借鉴此类规定 (民事优先于行政与刑事责任),则 《侵权责任法》(第 4 条)以及相关法律的规定便可被更有效地整合和替代,另外也能更清晰地表明,不仅侵权债权,而且合同债权也优先于罚金或行政罚款债权。确立民事责任优先的原则有以下几项原因。第一,国家承受财产损失的能力远大于个人,当责任主体的财产不足以同时承担民事责任和行政、刑事责任时,民事责任优先是弱者保护及社会化观念的体现。第二,民事责任优先可以减少当事人交易前在核查交易对方是否存在违法或犯罪行为上的投入,有利于降低交易成本。第三,民事责任主要目的在于补偿,而行政责任和刑事责任虽然以财产为媒介,但主要目的在于惩罚和威慑。前者指向债权人个人的权利,后者则着眼于社会安定和一般公众的利益,前者更为直接和迫切。第四,民事责任优先虽然可能造成罚款、罚金等制裁难以实施,但不影响通过对责任人施加人身制裁,达到惩罚行为人、维护社会秩序的目的。

第二层次的问题是侵权之债与其他民事债权的关系。对于这一问题,笔者在其他论文中曾有所提及。[10]对于法律应否优先保护侵权债权人 (至少是人身侵权受害人),笔者持保留态度。[11]第一,必须要考虑到,债务人——或者确切说是债务人的股东——想从无调节能力的债权人处受益,只能设法通过破产 “逃债”的办法进行,因为如果债务人不破产,并不能免掉偿债责任。但在失去自己的企业与破产免债之间进行权衡时,通常投入大量个人心血的股东并不会轻易地选择后者。第二,债务人欲损害无调节能力债权人的利益,只能通过与有调节能力的债权人——主要是担保债权人——合谋进行。但对担保债权人而言,其在现行法下并不能无折扣、无迟延地实现其担保权,如美国与德国破产法中的诸多限制。[12]这让潜在担保债权人很难参与合谋,进而债务人损害无调节能力债权人利益的可行性极大降低。第三,从实证研究上看,债务人通过破产有意损害侵权债权人的情形是极少见的,即便将债务人的主观因素排除,侵权受害人因公司债务人破产而比合同债权人受更多损害的情形也是不多见的。第四,即使论证所有侵权债权享有超级优先权一定程度上能成立的话,试图论证人身侵权受害人优先于担保债权人进而优先于财产侵权受害人也是很难的。毕竟财产也是人生存的基础,在价值上与身体、生命没有本质差异。如肖像、名誉等人格权受损害与作为必要生存条件的生产资料、生活资料受损害相比,哪一个更具有保护的必要事实上很难确定。第五,不考虑请求权竞合的情况,很多合同债权的标的,如劳动合同、供货合同、部分保险合同等都可能牵涉权利人的重大利益,其重要性不但强于一般财产侵权的受害人,甚至也强于人身侵权之受害人。第六,现行法上基于法律关系的特殊性质,有时会对侵权债权乃至人身债权加以特别保护 (如 《海商法》第 22 条第 1 款第 2 项与第 5 项),但也主要着眼于物件本身的危险性和物件的价值而将责任的实现直接指向物件 (实际上是由物件所有人承担以物件价值为限的有限责任)。[13]相比而言,企业并不一般性地具有侵权的危险性,对其一般性地规定侵权债权优先缺乏充分理由。[14]

(三)破产中的劳动者保护制度应进一步完善

劳动者权益的保护,应通过社会保障制度、劳动法等综合完成,破产法只是其中一环,并不适合做最终解决方案。现行破产法规定了劳动债权的优先受偿顺序,不应影响其他制度的进一步完善。对此,德国破产劳动法的改革思路或可供参照。德国在 1999 年的新破产法中,取消了1877 年原破产法中劳动债权的优先权。这主要是因为其他法律制度能够更好的保护劳动债权,原 《破产法》第 60 条所规定的劳动债权优先权已形同虚设。类似地,在英国、比利时和荷兰等国目前的破产法中,劳动债权也仅被作为普通债权来看待。当然,这并不表明这些国家不重视职工的权利。在 20 世纪 60、70 年代以前,这些国家的破产制度大多把劳动债权放在优先受偿的位置上 (如德国 1877 年 《破产法》第 60 条)。尽管如此,在当时的破产浪潮中,职工的权利还是不能得到很好的保护 (企业破产财团常常不足清偿破产费用,劳动债权更是无从保护)。为此,这些国家先后采纳了新的保护劳动债权的模式:成立由雇主、职工与政府共同出资的 (或这三方中的某一方或两方出资)、具有担保或保险性质的机构,该机构负责支付职工因破产而未获清偿的劳动债权 (如德国法上的相关规定:§ § 183 - 189a SGB III)。这项模式很成功,以至于1980 年欧盟以这些国家的做法为蓝本制定了 80 /987 法令,要求各成员国采取类似的措施,从而将其在整个欧盟推广开来。[15]当然,这些国家乃至欧盟的法令对劳动债权的保护都有所限制,比如根据该法令,该机构只对破产前 13 周内的未付债权承担责任。但从制度运行的实际效果上看,鉴于上述国家的社会保障制度比较健全,职工失业后可以在相当一段时间内领取失业保险,如果在此期间内未找到工作,还可以再领相当一段时间的社会保险,因此,综合起来,这些制度对职工利益的保护比仅提升其破产清偿顺位更为有效,值得我国在未来的制度设计中参考。

二、后顺位破产债权的内部顺序

后顺位破产债权人,指在包括普通债权人在内的全体一般债权人获得全部清偿后,破产财团仍有剩余时才得以受偿的债权人。[16]在我国现行法律中,除最高法院的司法解释曾概括性地规定某几类债权 “不属于”破产债权外,并未规定后顺位破产债权的问题 (法释 [2002] 23 号第61 条)。在破产财团不足以清偿全部普通债权时,这虽然与将其列为后顺位债权具有相似效果,但毕竟排除了债权人参与破产程序的可能性,在企业清偿普通债权后仍有财产剩余的情况下(虽然为数不多,但并非绝对不存在),也排除了这类债权人受偿的可能性。以下就法律的解释与制度构建展开分析。

(一)债权在破产程序期间的利息应继续计算

《破产法》第 46 条第 2 款规定,附利息的债权自破产受理时起停止计息 (注意,这里的“债权”应仅限于一般破产债权,担保债权应另行考虑[17])。比较而言,在美国破产法上 (11USC § 506 条 b),无担保一般债权人的利息请求权并不消灭,只是受到相应限制 (如利率以法定而非约定利率为准,且受偿顺序排在罚款、罚金债权之后);在德国破产法上,只有利息的受偿顺位受到限制 (第 39 条)。在我国证券公司或房地产公司等破产案件中,已经出现了破产财团的价值因市场波动而高于破产债权总额的情形,若不承认利息后顺位债权的法律地位,剩余价值将被分配给股东,从而过度改变非破产情况下各方的权利义务。因此在解释上对该部分利息作后顺位债权处理更为妥当。实际上,在仍然适用的法释 [2002] 23 号中 (第 61 条),破产宣告后的利息只是不属于破产债权,而不是完全不予保护。另外,从目的解释与体系解释的角度看,《破产法》规定第 46 条第 2 款的目的应是为了债权申报时债权数额确定,而不是从实体上消灭利息债权,因此即便使用了 “停止计息”的字样,也应解释为只具有确定破产债权数额的意义,而不应据此否定利息债权的实体存在。

(二)惩罚性赔偿应劣后受偿

在破产法外应充分保护惩罚性赔偿之债是毫无疑问的。[18]不过当债务人已开始破产程序时,问题便变得复杂——若赋予惩罚性债权以普通债权的清偿顺位,实际效果可能不是 “惩罚”了债务人而是其他普通债权人。因此有必要将其受偿顺位置于普通债权之后。美国 《破产法》便有此类规定:惩罚性赔偿之债的受偿顺位与罚款、罚金相同,排在破产程序期间普通债权依法定利率计算的利息之前。[19]本文认为,在我国的制度设计中,从民事权益优先于行政权益的角度看,将惩罚性赔偿之债与罚款、罚金区别对待是必要的;从充分保护多数普通债权人利益的角度看,将前述利息之债置于惩罚性赔偿之前也是必要的。因此惩罚性赔偿之债应后于利息,先于罚款和罚金。

(三)罚金、行政罚款、滞纳金应劣后受偿

如前所述,我国多部法律都规定了财产不足以同时支付民事赔偿、行政罚款和刑事罚金时,民事赔偿优先受偿的规则。一些特殊的法律如 《税收征收管理法》第 45 条第 2 款规定:“纳税人欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的,税收优于罚款、没收违法所得。”作为过渡时期的破产审判规则,法释 [2002]23 号也曾规定,行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金等不属于破产债权,但人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记 (第61 条)。实践中有不同意见的主要是行政收费滞纳金的性质问题。根据 《税收征收管理法》 第32 条的规定,迟延缴纳税款的,“按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”。此处按日万分之五计算的滞纳金,折换为年利率约为 18%,显然超过通常的银行利率,具有惩罚性。基于此,笔者认为,破产程序开始前的滞纳金超过银行同期贷款利率的部分在性质上与罚款相同,应与罚款、罚金同顺位受偿。2012 年,最高法院在法释 [2012] 9 号规定破产受理前的此类滞纳金应与普通债权同样对待,虽仍未采纳本文所持观点,但也明确地降低了其清偿顺位。

(四)股东债权应衡平或自动居次

对很多经营而言,如果企业的经营资本仅仅达到法律上最低资本额的要求,是远远不能满足需要的。尽管如此,因为股东对企业的债务以其实际出资为限承担责任,投入过多的资本就意味将来在企业破产时要承担较多的风险,实践中大多数有限责任公司的注册资本都恰好等于法律规定的最低资本限额。[20]在这一背景下,解决企业运营资本不足的主要方式是债权融资。以债权人与企业的关系为标准,债权融资的来源可分为两种:其一是外部融资,如从银行等金融机构获得贷款;另一种方式是内部融资,即股东向公司放贷 (严格说来,股东与公司分别拥有不同的人格,因此,股东同样处于公司之 “外”,但鉴于股东与银行等机构仍有所不同,故仍可称其为“内部融资”)。股东为公司提供借款,不过是在多样化的公司融资形式中所作出的一种选择而已,从经济上看并无不宜。但股东享有有限责任的潜在要求是股东已经充分履行了出资的义务,而以借款替代出资义务进而享有普通债权人地位则多有不妥。为了限制股东的不当行为,各国目前的通常做法是:并不禁止股东向公司提供借款,但在公司破产时,对这种借款的偿还进行适当限制 (包括股东向公司退还已获清偿的借款)。如美国法上的 “衡平居次原则”、德国法上的后顺位破产债权规则。

美国法上的 “衡平居次”原则规定,控制股东对公司的债权,若出于不当的目的而设定,无论有无担保,在公司破产时,可被要求次于公司的其他债权而受清偿,以保护从属公司的债权人。[21]在 “衡平居次”理论确定前,曾经有人提出过 “自动居次”理论,认为控制股东操纵子公司为自己牟利的危险太高,因此应强制规定一切控制股东对公司的债权都后于普通债权受偿。反对的意见认为这样的安排过于简单化,后来主张这项理论的弗兰克法官自己也放弃了他的主张。[22]1978 年破产法在第 510 (c)条中明确规定了由判例法发展而来的 “衡平居次” 原则。[23]因此,如何为具体案件的审判确立一些具有可操作性的规则,便成为法学研究和法官审判的焦点,如在 1986 年的一项判决中,法官曾列出 11 项考量因素。[24]

关于发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号——公开发行公司债券申请文件》的通知

中国证券监督管理委员会


关于发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号——公开发行公司债券申请文件》的通知

证监发行字[2007]225号
  

各上市公司、各保荐机构:
  为规范公开发行公司债券申请文件的报送行为,根据《公司债券发行试点办法》,现发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号——公开发行公司债券申请文件》,自发布之日起实施。
 
 
中国证券监督管理委员会       二○○七年八月十五日
  
  
  

公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号——公开发行公司债券申请文件
  
  
  第一条 为规范公开发行公司债券申请文件的报送行为,根据《证券法》、《公司债券发行试点办法》制定本准则。
  第二条 申请公开发行公司债券的,应按本准则的规定制作申请文件。
  第三条 本准则规定的申请文件目录是对发行申请文件的最低要求,中国证监会根据审核需要, 可以要求发行人和中介机构补充材料。如果某些材料对发行人不适用,可不必提供,但应向中国证监会作出书面说明。
  第四条 保荐机构报送申请文件,初次报送应提交原件一份,复印件两份;在提交发行审核委员会审核之前,根据中国证监会要求的份数补报申请文件。
  第五条 发行人不能提供有关文件的原件的,应由发行人律师提供鉴证意见,或由出文单位盖章,以保证与原件一致。如原出文单位不再存续,由承继其职权的单位或作出撤销决定的单位出文证明文件的真实性。
  所有需要签名处,均应为签名人亲笔签名,不得以名章、签名章等代替。
  第六条 申请文件的封面和侧面应标明“XXX公司公司债券申请文件”字样。
  发行申请文件的扉页上应标明发行人董事会秘书及有关中介机构项目负责人的姓名、电话、传真及其他有效的联系方式。
  第七条 在每次报送书面文件的同时,发行人应报两份相应的电子文件(应为标准.doc或.rtf文件)。
  发行结束后,发行人应将募集说明书的电子文件及历次报送的电子文件汇总报送中国证监会备案。
  第八条 未按本准则的要求制作和报送发行申请文件的,中国证监会可不予受理。
  第九条 本准则自发布之日起施行。
  
  附录: 公开发行公司债券申请文件目录
  
  第一章 本次公司债券发行的募集文件
  1-1募集说明书(申报稿)
  1-2募集说明书摘要
  1-3发行公告(发审会后按中国证监会要求提供)
  第二章 发行人关于本次公司债券发行的申请与授权文件
  2-1发行人关于本次公司债券发行的申请报告
  2-2发行人董事会决议
  2-3发行人股东大会决议
  第三章 中介机构关于本次公司债券发行的文件
  3-1保荐人出具的公司债券发行保荐书
  3-2发行人律师出具的法律意见书
  第四章 其他文件
  4-1发行人最近三年的财务报告和审计报告及最近一期的财务报告(截至此次申请时,近期发生重大资产重组的发行人提供的模拟财务报告及审计报告和重组进入公司的资产的财务报告、资产评估报告和/或审计报告)
  4-2发行人董事会、会计师事务所及注册会计师关于非标准无保留意见审计报告的补充意见(如有)
  4-3本次公司债券发行募集资金使用的有关文件
  4-4债券受托管理协议
  4-5债券持有人会议规则
  4-6资信评级机构为本次发行公司债券出具的资信评级报告
  4-7本次发行公司债券的担保合同、担保函、担保人就提供担保获得的授权文件(如有);担保财产的资产评估文件(如为抵押或质押担保)
  4-8担保人最近一年及一期的财务报告、审计报告(如有)
  4-9特定行业主管部门出具的监管意见书
  4-10承销协议(发行前按中国证监会要求提供)
  4-11发行人全体董事、监事和高管对发行申请文件真实性、准确性和完整性的承诺书