阿旗检察院关于法律适用问题的调研

盛立军


　　内蒙古自治区赤峰市阿鲁科尔沁旗检察院通过案例分析、业务咨询和专题座谈等方式，对2008年至2010年5月本院各业务部门办理的案件进行汇总分析，在总结我院关于法律适用问题的主要做法、经验及存在问题的基础上，提出了相应的解决对策和工作建议。

　　一、基本情况

　　阿鲁科尔沁旗检察院依法独立行使检察权，对具体案件的处理，无论是在程序上还是在实体上，都严格依据法律规定。具体遵循以下原则：(1)以事实为根据、以法律为准绳的原则；(2)公民在适用法律上一律平等原则；(3)司法机关依法独立行使职权的原则；(4)专门机关工作与群众路线相结合的原则；(5)实事求是、有错必纠和国家赔偿原则。

　　二、存在问题

　　（一）审查批捕工作中存在的问题

　　1、审查批捕阶段取保候审、监视居住等强制措施开展不足。
取保候审、监视居住作为与逮捕并列的强制措施，虽然也具有对人身的强制作用，但其人身强制性较之逮捕有所减弱。这种强制措施在贯彻宽严相济的刑事政策中本应发挥重要的作用。但取保候审必须以犯罪嫌疑人有保证人、保证金为前提，监视居住必须以犯罪嫌疑人有固定住所或侦查机关能够为犯罪嫌疑人指定居所为前提。但对于外来人口，在适用取保候审时，往往面临犯罪嫌疑人无法缴纳保证金、提供保证人或提供的保证人不适格等问题；适用监视居住时又会因犯罪嫌疑人无固定住所或居所，完全由侦查机关指定居所现实条件又无法达到。这种尴尬局面使检察机关在审查批捕中有时无所适从。

　　2、捕后监督

　　实践中，常发生公安机关对已被批准逮捕的人犯决定释放或变更逮捕措施时，并不通知原批准的检察机关，即便通知，也在释放或变更逮捕措施之后。刑诉法第73条也只规定“公安机关释放逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院”，至于通知的形式、时间以及释放、变更措施理由等，法律均无明确规定。

　　3、关于追捕问题　　

　　刑诉法第76条规定：“人民捡察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”这里所指的“侦查活动违法情况”应当包括因种种原故，未将依法应当追究刑事责任且符合逮捕条件的犯罪嫌疑人提请批捕的情况。发生上述情况的原因，绝大多数是思想认识问题，司法实践中以检察建议的形式，要求公安机关追加同案嫌疑人或将已列为嫌疑的对象提请逮捕，效果较好，公安机关也易接受。鉴于当前刑事犯罪率居高不下，尤其是在采取侦审合一的侦查摸式后，追捕工作对于防止有罪不纠、有罪漏纠，确保打击犯罪的力度显得更为重要。追捕是监督侦查活动的重要手段，不仅不能削弱，而且必须尽可能全力加强。

　　（二）起诉工作中存在的问题

　　1、非法开垦草原案件与滥用职权案件结伴而生

　　一是非法开垦后将草原改为耕地。在国家取消农业税，对农民实施粮食补贴的惠农政策下，一些乡镇、村和牧场为了增加收入，将草原大面积开垦为耕地，然后私自承包给农民耕种，同时也有一些农民在草原上私自开荒，将草原改为耕地，为己谋利。二是未经批准将草原改为林地、水产养殖等其他农用地。一些单位和个人在无任何批准手续的情况下，私自开垦、破坏草原进行造林或搞水产养殖。三是未经草原监管部门批准便将草原改为建设用地。由于一些行政部门在工作上缺少必要的沟通和协调，在作出决策和批文时，往往忽视草原监管部门的监管作用和审批程序，在其本部门的职责范围内独自予以审批，致使一些单位和个人在草原上建住宅、厂房、工矿、公共设施、交通水利设施。四是其他非法开垦草原问题。一方面在草原上建坟、偷土，向草原上倾倒生活垃圾、工程废料，向草原上排污、排水等。

　　2、关于盗窃数额累计计算问题

　　某案犯罪嫌疑人一年内盗窃二次，前次数额400多元，后次数额900多元。一种意见认为该案不属多次盗窃，而且单次盗窃数额均没有达到犯罪起点，不构成犯罪；另一种意见认为二次累计计算超过犯罪起点数额1000元，可以犯罪追究。两种观点不一致。

　　3、关于“一事不再理”在刑事诉讼和行政处罚之间的适用问题

　　张某因赌博被公安机关作罚款处理，后因涉嫌其它犯罪被一并起诉；赵某因滥伐林木被公安机关作罚款处理，后经侦查认为构成犯罪被起诉。法院认为，张某、赵某的赌博、滥伐林木行为已被行政处罚，如果以犯罪追究，公安机关应当先行撤销其行政处罚，否则不予受理或不作犯罪处理。其理由是“一事不再理”，即对于因同一事实先前已作行政处罚（如罚款、行政拘留）、后来需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人，应撤销先前的行政处罚决定才可追究刑事责任。我院不认同上述观点，我们认为：对于因同一事实先前已作行政处罚、后来需要追究刑事责任的，无需撤销先前的行政处罚决定。在这一问题的法律适用上检察院与法院存在不同看法。

　　（三）诉讼监督中存在的问题

　　1、立案监督信息不畅，案源少。目前我院立案监督线索来源；一是通过办案在审查案件材料中自己发现；二是被告人向检察机关的控告和申诉。然而从实践看，通过审查公安机关案卷材料，从中发现立案监督案件线索的情况很少；通过被害人或当事人的控告与申诉这一途径，在实践中也常常因各种原因而显得不够通畅。为了解决信息不畅问题，根据上级要求开展了行政执与刑事司法相衔接工作，目的是掌握行政执法机关、监管部门对涉嫌破坏市场经济秩序和妨害社会管理秩序犯罪案件是否移交司法机关，便于我们监督司法机关是否存在有案不立的情况。但从我院调研的情况来看，存在一些行政执法机关此项工作的重视程度不够，移送案件不主动，与公安侦查机关的配合不够紧密，移送反馈不足，情况通报、联系制度流于形式等问题，致使许多案件无法进入司法程序。同时行政执法机关普遍存在向公安机关移送涉嫌犯罪案件的同时，不按规定将移送信息及时报检察机关备案情况，因此，我们对行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件掌握的少，致使立案监督信息来源匮乏。

　　2、立案监督工作开展情况

　　立案监督是现行刑诉法赋予检察机关对侦查活动进行监督的一项新权力。然而，对如何开展立案监督工作还是有不少不同看法。一是将立案监督作为对侦查活动监督的重点，时机是否成熟？一些同志认为，目前对侦查机关进行立案监督缺少相应的法规及与之相适应的环境。事实上，刑诉法第87条规定的检察院对不立案监督的两种情况（即自行发现和被害人提出），都从不立案概念上作了较明确的界定。问题的关键在于不能混淆“不立案”与“没立案”这两个截然不同的概念。前者是通过作为产生的结果，后者是还未及作为，故未形成结果。对不立案的监督应当是对侦查机关作出不立案行为、决定（结论性意见）的监督，而不是对尚未形成决定仍处在没立案状态的一种提醒性监督。因此，这种监督行为应掌握在公安机关有不立案明确表示后方可进行，否则有悖立法本意，实践操作中也难断是非。鉴于目前公安机关普遍本适用不立案决定的法律文书，因而此项监督缺乏相应的环境。二是对何谓不立案的范畴认识不一。不少同志认为，同案中遗漏的异罪嫌犯，都应属追捕、追诉范围，而不应纳入不立案监督的范畴。理由是：同案数人不同罪名是司法实践中常有的事（如盗窃与销赃、杀人与包庇、窝藏等等），将多名互有联系、互为因果的犯罪嫌疑人同案处理，有利于指控和审判。过去，对侦查机关遗漏此类罪犯都以追捕、追诉的方式监督侦查活动，现在划入立案监督有悖立法原意和习惯做法，也显得比较牵强。由于侦查机关对此也有不同看法，因此，在实际执行中效果更不如人意。三是对立案监督要做到“捕得掉、诉得出、判得了”的提法有不同认识。不少同志提出不同意见，主要是：第一，这种要求不尽科学合理，有将立案、逮捕和起诉三者“一体化”之嫌，既于法无据，也易产生误解，实际操作中更难把握。第二，对“捕得掉、诉得出、判得了”的要求在实际操作中应怎样把握？是在发出立案决定书时就应具备上述条件，还是把它作为通过立案侦查应达到的条件？有待进一步明确。如果把上述条件限制在发出立案决定时，那么就等于用审查起诉的标准来把握立案监督，客观上亦是难以做到的。

　　3、对刑罚执行活动的监督。比如审判机关与公安机关对监外执行罪犯的执行与交接出现相互脱节，罪犯在宣告监外执行后，在判决生效后，是由审判机关送达公安机关看守所或公安局其他部门，再由这些部门送达辖区派出所，在送达过程中存在将判决书等法律文书不送、或漏送的情况，致使辖区派出所对监外执行情况不掌握，加之警力不足，从而出现脱管和漏管的问题。

江苏省扬州市人民政府


扬州市人民政府令第72号


《扬州市扬州古城保护管理办法》已于2010年11月24日经市政府第36次常务会议讨论通过，现予公布，自2011年1月20日起施行。



市长：谢正义


二O一O年十二月二十日



扬州市扬州古城保护管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强扬州古城的保护、管理与利用，保持扬州古城传统风貌与特色，继承和保护优秀历史文化遗产，促进城市建设与社会文化的协调发展，依据国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》等有关法律法规的规定，结合扬州古城实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于市区古运河、二道河、护城河以内的扬州明清城区的保护和管理。国务院公布的全国重点文物保护单位扬州城遗址保护范围其他区域的保护管理办法另行制定。
第三条 古城的保护、管理与利用，应当遵循统一规划、严格保护、全面改善、合理利用、加强管理和利用服从于保护的原则。
第四条 古城保护工作纳入全市国民经济和社会发展中长期规划。严格控制人口数量，改善基础设施、公共服务设施和居住环境。
第五条 市政府成立扬州古城保护工作领导小组，负责研究、决策扬州古城保护重大事项，协调古城保护相关工作。
扬州市古城保护办公室（以下简称古城办），作为扬州古城保护工作领导小组常设办事机构，负责扬州古城保护、利用、统一管理工作，其主要职责是：
（一）全面负责古城保护工作，协调、指导市相关部门和广陵区政府、维扬区政府做好古城保护的具体工作；
（二）宣传、贯彻、执行有关法律法规和本办法；
（三）研究和制定古城保护、管理和利用的政策措施；
（四）参与编制和实施古城保护规划；
（五）组织编制古城保护年度计划和预算，管理和使用古城保护资金；
（六）会同相关部门实施古城内建设项目方案的审查及项目实施情况的督查；
（七）督促检查规划、文物、房管等部门落实对古城内不可移动文物、历史建筑的安全保护措施；
（八）配合相关部门查处与古城保护相关的违法违规案件。
建立古城保护联席会议制度，研究决定古城保护工作中的重要事项，协调相关部门的工作。古城办设立古城保护专家库，为古城保护提供技术咨询。
第六条 市发改、规划、建设、城管、房管、文物、财政、公安、工商、文化、国土、物价、园林、旅游等部门按照各自职责，密切配合，协同实施本办法。
广陵区政府和维扬区政府在古城保护相关部门的指导下，加强对古城保护的宣传，组织和动员公众参与古城保护工作，协调街办、社区和驻区企事业单位、个人共同做好古城保护工作，强化对古城内街巷和住宅小区的市容管理、物业服务和违法建设的查处。
第七条 在古城内活动的所有组织和个人都有保护古城的义务。
在古城保护工作中作出突出贡献的组织和个人由市人民政府及其有关部门和广陵区政府、维扬区政府给予表彰和奖励。

第二章 保 护
第八条 古城保护范围内依法禁止进行下列活动：
（一）破坏古城传统格局、城市肌理和历史风貌的道路拓宽、大拆大建活动；
（二）占用园林绿地、水系及改变地形地貌等；
（三）建设生产、储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的工厂、仓库等；
（四）在不可移动文物、历史建筑上乱搭乱建和刻划、涂污。
第九条 古城内实施全面保护。古城保护的主要对象：
（一）古城的传统格局、历史风貌、空间尺度及其相互依存的自然景观和环境；
（二）历史文化街区、历史地段、历史建筑和不可移动文物；
（三）水系、古井、古桥梁和古树名木、园林绿地；
（四）传统街巷及名称；
（五）国家、省、市登记保护的非物质文化遗产和具有地域文化特色的传统地名、习俗、风情。
第十条 按照政府、社会、个人共同筹资参与古城保护的原则，建立多元化的古城保护资金筹措机制。古城保护资金的主要来源有：
（一）各级政府年度财政预算安排；
（二）境内外单位、个人和其他组织的捐赠；
（三）公有建筑出售、出租的收益；
（四）古城开放旅游的收益；
（五）国家专项补助资金；
（六）其他依法筹集的资金。
第十一条 市规划部门应根据城市总体规划组织编制和修订历史文化名城保护专项规划、古城控制性详细规划和历史文化街区保护规划。
第十二条 市规划部门对文物较为丰富、历史建筑集中成片、较完整和真实地体现古城传统格局和历史风貌、并具有一定规模的区域，报古城联席会议审定后，应及时报请市政府公布为历史地段，负责划定其保护范围界线，设立相应标志，向社会公告。
第十三条 符合下列条件之一的建筑物、构筑物，由市规划部门会同文物部门报古城联席会议审定后，报请市政府核定公布为历史建筑：
（一） 建筑样式、施工工艺和工程技术具有建筑艺术特色和科学研究价值；
（二） 反映扬州地域建筑历史文化特点；
（三） 著名建筑师的代表作品；
（四） 在扬州产业发展史上具有代表性的作坊、商铺、厂房和仓库等；
（五） 其他具有历史文化意义的优秀历史建筑。
批准后的历史建筑由市规划部门划定保护范围，设立保护标志。
第十四条 公布的历史文化街区、历史地段、历史建筑和不可移动文物不得擅自调整或撤销，确因不可抗力或者情况发生变化需要调整或者撤销的，应当由市规划、文物等部门提出，经古城保护联席会议审议后，报请原审批机关批准。
第十五条 历史文化街区、历史地段、历史建筑和不可移动文物等由古城办组织规划、建设、文物、房管等部门登记造册，建立保护档案。
有关部门应当按规定接收、收集、保管档案，并提供档案信息服务。
第十六条 古城保护范围内划分为重点保护区和一般保护区。重点保护区指各历史文化街区和历史地段区域；一般保护区指重点保护区以外的古城区域。
古城保护范围外周边的一定区域设立风貌协调区。
第十七条 在重点保护区内严格控制各类新建、扩建活动；确需进行建设活动的，应该符合下列规定：
（一）不得拆除不可移动文物、历史建筑、传统街巷；
（二）不得擅自改变街区空间格局和建筑原有的外立面、色彩；
（三）对现有建筑进行改建时，应当保持或者恢复其历史风貌；
（四）对现有街巷、道路进行整治时，应当保持其原有的格局和景观特征；
古城重点保护区内妨碍传统风貌的工商企业应当有计划地整治或迁移。
第十八条 在古城一般保护区内进行建设活动，应当符合下列规定：
（一） 不得拆除不可移动文物、历史建筑、传统街巷；
（二） 新建、改建、扩建建筑时，应当在高度、体量、色彩等方面与古城风貌相协调。
古城一般保护区内对环境和古城风貌有污染的工业企业应当有计划地整治或迁移。
第十九条 在古城风貌协调区的各项建设应当与古城整体风貌相协调。
第二十条 市规划部门应当会同市房管、文物等部门根据建筑的历史、科学和艺术价值以及完好程度，提出历史建筑的具体保护要求，并书面告知建筑所有权人或使用权人。历史建筑的所有权人和使用权人应当履行保护义务。
第二十一条 不可移动文物、历史建筑的所有权人和使用权人不得损坏或擅自迁移、拆除不可移动文物和历史建筑，并应及时进行维修和保护：
（一）不可移动文物由市文物部门按照文物保护法的有关规定组织所有权人和使用权人进行维修和保护；
（二）直管公房中的历史建筑由市房管部门和使用权人共同负责维修和保护；
（三）私有房屋、自管公房、委托代管房中的历史建筑，由所有权人负责维修和保护；
（四）所有权和使用权不明晰的失管房产，由古城办确定维修单位。
不可移动文物和历史建筑的所有权人、使用权人负责筹集维修资金。所有权人、使用权人无力维修和保护的，可由市政府收购。
第二十二条 不可移动文物、历史建筑等保护修缮工程实施方案，由项目实施主体负责编制，并按规定程序报批。古城办等相关部门应参与项目实施方案的论证和方案执行情况的检查指导工作。
第二十三条 市文物、规划、房管等部门负责对古城内不可移动文物、历史建筑的安全状况进行监督检查，必要时要求所有权人或使用权人申请房屋安全鉴定机构进行安全鉴定；存在安全问题的，敦促所有权人或使用权人及时组织修缮。
第二十四条 古城内已部分损毁但有恢复依据的重要历史遗迹须按原样恢复。暂不具备恢复条件的，历史遗迹范围内不得批准建设其他建设项目。
第二十五条 古城内的违法建设和乱搭乱建，由所有权人或使用权人负责拆除；严重影响古城风貌、不符合古城保护规划的的建（构）筑物或其他各种设施，由所有权人或使用权人负责拆除或改造。
第二十六条 古城内新建的通讯、电力、有线电视等所有管网设施，条件许可的应入地埋设。原有通讯、电力、有线电视等空中管线须逐步改造。无条件入地埋设的应注意防护要求和架设有序，与古城景观、风貌相协调。
第二十七条 古城内所有建设项目在实施前应当由文物部门组织进行考古调查、勘探和发掘。考古发掘清理出的重要文化遗址、遗迹等应进行原地保护和展示。暂不具备展示条件的，在市文物部门指导下进行掩埋保护，不得破坏。


第三章 管 理
第二十八条 古城管理应当实行专业管理和综合管理相结合的原则，充分发挥社区基层自治组织的作用，逐步建立以家庭、单位、社区共同负责的责任体系。
第二十九条 古城内所有新建、改建、扩建项目，必须符合古城保护规划，并依法办理土地、规划、建设、文物、环保等相关审批手续。相关部门在办理审批手续前应当征求古城办的意见。
第三十条 因地下管网、消防、绿化等基础设施建设需要开挖街巷的，应依法办理施工手续，相关部门在办理审批手续前应当征求古城办的意见。
第三十一条 科学控制古城区内常住人口规模，合理控制原住民、外来人口比例，尽量保持古城区原住民之间相对紧密的邻里关系。对占用非居住建筑的单位和个人应有计划地组织搬迁，对人口密集区的居民适度外迁，降低古城的人口密度。
第三十二条 市公安消防部门应制定符合古城保护实际的消防技术方案。因保护需要，消防设施、消防通道等无法达到消防标准的，市公安消防部门应指导相关单位，采取相应的补救措施。
古城内不可移动文物、历史建筑及其他文物古迹的利用方案应征求市公安消防部门的意见。
第三十三条 在城市规划中明确保留、有条件成套改造的公有住房出售时，买方应当按照古城保护要求进行修缮并履行房屋保护的义务。
第三十四条 参与不可移动文物或历史建筑维修的施工企业必须具备文物部门或建设部门批准的相应资质，施工企业的人员应接受相关部门组织的业务培训。施工企业的资质应报古城办备案，并参加有关部门组织的资质年检。
第三十五条 不可移动文物和历史建筑的使用性质和内部使用功能不得擅自改变。确需改变使用性质和内部使用功能的，应当征求古城办的意见后将实施方案报有权部门审核批准。
第三十六条 古城内沿街广告、店招应与古城风貌相协调，设立沿街广告、店招的须经市工商、城市管理等部门批准。相关部门在办理审批手续前须征求古城办意见。
禁止在沿街建筑物、构筑物、公共设施及树木上涂写刻划或者未经批准悬挂、张贴宣传品。
第三十七条 古城内严禁擅自占用道路摆设摊点、堆物作业和进行其他妨碍交通的活动。
临时性的户外商业活动，须经市城市管理和公安等部门批准，并在指定地点进行。
第三十八条 古城内安装空调、非支架型太阳能热水器、阳光棚等，不得破坏古城传统风貌。古城重点保护区内禁止使用支架型太阳能热水器，安装空调等设施应进行必要的装饰。已安装的支架型太阳能热水器应逐步更换。
第三十九条 古城内的街巷、道路体系应进行梳理和优化，加强古城区内的交通秩序管理，鼓励非机动车出行，积极推行公共交通。
第四十条 古城内积极推广垃圾清运市场化，逐步实行垃圾分类收集。加强基础设施、环卫设施和公共服务设施建设，满足居民和游客的需要。

第四章 利 用
第四十一条 古城区内优先开展下列经营活动：
（一）经营民俗客栈、特色餐馆等旅游服务；
（二）销售地方土特产品和旅游纪念品；
（三）收藏、交易和展示民间工艺品；
（四）商业、休闲娱乐业和民间艺术表演。
（五）传统特色产品、工艺美术品的制作和销售。
古城内可设立非物质文化遗产研究和传承、电影电视剧拍摄、文化创意产业发展、地方文化研究等基地。
第四十二条 修缮后的不可移动文物应对社会公众开放。古城内具备开放条件的建筑物，在征得所有权人和使用权人同意后，可设立游览标志，开放游览。
第四十三条 在不影响古城保护和确保建筑物安全的前提下，居民利用自有或承租的房屋开展经营活动，应当按照有关规定办理审批手续。
第五章 法律责任
第四十四条　违反本办法的规定，按照《历史文化名城名镇名村保护条例》以及其他法律法规规章规定，应当实施处罚的，由有关部门依法予以处罚。　　
第四十五条　违反本办法规定，对古城中的不可移动文物和历史建筑造成损毁的，依照文物保护和历史建筑保护法律、法规的规定给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条　当事人不服行政机关作出的行政处罚决定的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼；逾期既不申请行政复议或提起行政诉讼，又不执行行政处罚决定的，依法强制执行。
第四十七条 违反本办法规定，相关职能部门及其工作人员不履行监督管理职责，发现违法行为不予查处或者有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

第六章 附则
第四十八条 本办法自2011年1月20日起施行。