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广东省退役运动员就业安置办法

时间:2024-06-26 20:44:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8949
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广东省退役运动员就业安置办法

广东省人民政府办公厅


粤府办〔2004〕98号

关于印发《广东省退役运动员就业安置办法》的通知

各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:
  《广东省退役运动员就业安置办法》业经省政府常务会议通过,现印发给你们,请按照执行。执行中遇到的问题,请迳向省体育局反映。


广东省人民政府办公厅
二○○四年十月十八日  



广东省退役运动员就业安置办法

  第一条 为了加强我省运动员队伍建设,解决运动员后顾之忧,促进我省体育事业可持续发展,根据《中华人民共和国体育法》和国家体育总局等六部门《关于进一步做好退役运动员就业安置工作的意见》(体人字〔2002〕411号)精神,结合我省实际,特制定本办法。
  第二条 本办法所称的退役运动员是指经省政府有关部门批准,省体育系统运动队正式办理招调手续,工资关系在省体育系统运动队且实行运动员基础津贴和成绩津贴,并经两年以上训练、比赛,由于身体、技术、年龄等原因不适宜继续从事训练、比赛,经省有关部门批准退役的运动员。
  第三条 退役运动员的就业实行政府协助推荐就业与自主择业相结合的办法。鼓励和支持退役运动员自主择业自谋出路和通过进入高等院校学习按高校毕业生就业渠道就业。
  第四条 县级以上政府人事、劳动保障、教育、财政、公安、机构编制、体育等相关职能部门,应当在各自职能范围内共同做好退役运动员的就业安置工作。
  第五条 凡获得奥运会、世界锦标赛、世界杯赛、亚运会奖励名次,亚洲赛集体前六名(主力队员)、个人前三名,全国最高水平比赛集体前三名(主力队员)、个人第一名,全国青年赛冠军,球类集体项目、田径项目、武术项目武英级运动健将及其它项目的国际级健将,破世界、亚洲、全国纪录及获国家体育荣誉奖章,具有高中(中专、技校、职中)毕业以上学历,德才表现好,年度考核合格以上的退役运动员,由本人提出申请,经省体育局审核,报省人事厅批准录(聘)用为干部的,按干部进行就业安置。
  凡不具备录(聘)用干部条件的退役运动员,实行劳动合同制度,按合同制工人就业安置或者自谋职业。
  第六条 退役运动员原则上回原输送的地级以上市(以下简称原输送地)安置工作。
  获得奥运会前八名,世界锦标赛、世界杯赛前六名,亚运会前三名,亚洲、全国最高水平比赛单项冠亚军、集体项目前三名(主力队员),破世界、亚洲、全国纪录及获国家体育荣誉奖章的退役运动员,可根据本人意愿和工作需要选择在广州或其他城市安置就业。
  从外省引进的优秀运动员退役后,可根据实际需要和本人意愿,推荐到广州市或其他城市安置就业。
  已婚的或父母亲工作单位发生变动的退役运动员,可相应推荐安置到配偶所在地或父母亲新的工作单位所在地。
  第七条 为鼓励我省优秀运动员顽强拼搏,为国增光,对在奥运会、亚运会、全运会三项重大赛事中获得金牌的退役运动员由政府人事部门安排工作。
  第八条 获得世界体育比赛前八名、亚洲体育比赛前六名、全国体育比赛前三名和获得球类集体项目运动健将、田径项目运动健将、武术项目武英级和其他项目国际级运动健将称号的退役运动员,可免试进入高等学校学习。此外,高等学校还可通过单独组织入学考试、开办预科班等形式招收退役运动员入学,具体招收办法由省体育行政部门商省教育行政部门另行制定。
  第九条 获得世界体育比赛前八名、亚洲体育比赛前六名、全国体育比赛前三名和获得球类集体项目运动健将、田径项目运动健将、武术项目武英级和其他项目国际级运动健将称号的退役运动员,经体育部门推荐,高等学校考察,符合教师岗位任职资格者,可优先安排到高等学校从事体育教学等工作。
  第十条 退役运动员取得大专和本科以上毕业证书并具有相应教师资格者,本科学历的可择优录用为中学体育教师,大专学历的可择优录用为小学体育教师。
  第十一条 积极为退役运动员创造就业岗位。体育行业、体育服务业、各级体校、用体育彩票公益金或政府资金建立的体育运动场所新增就业岗位,要优先安排退役运动员从事社区体育服务行业、体育指导员、体育教师以及基层体校教练工作;非体育系统需要体育骨干的有关单位,同等条件下也应优先选用退役运动员,为其就业提供有利条件。
  第十二条 积极鼓励退役运动员自主创建体育经营实体或从事个体经营,各级政府有关部门应按规定在政策上给予扶持,金融机构应视情况提供贷款,工商行政管理部门应及时核发营业执照。
  第十三条 退役运动员安置工作每年度办理一次,具体程序如下:
  (一)运动员被原所在单位批准退役的,应在30天内向所在单位人事部门提出书面申请并填写《广东省优秀运动员退役安置呈报表》,符合录用为干部条件的一并填写《广东省退役运动员录用干部审批表》,由所在单位将有关材料报省体育局。每年第一季度,由省体育局将安置人员名单分类报省人事厅、劳动保障厅审批。批准后,运动员与所在单位签订《退役运动员安置择业协议书》,确定安置意向。
  (二)运动员经省人事厅、劳动保障厅批准退役后,不再属体育运动队在编人员。不符合留广州安置或运动员本人愿意回原输送地安置的,由原输送地体育、人事、劳动保障部门协助推荐就业或通过人才市场、劳动力市场进行自主择业。户口、人事、档案和保险等关系委托政府人事部门的人才服务机构或劳动保障部门的职业介绍机构代理。
  (三)退役运动员从批准安置通知下达之日起30天内不主动与所在训练基地人事部门及安置地的有关部门联系的,作自动离职处理;组织已落实接收单位,本人不服从安排,30天内不到接收单位报到的,作自动放弃安置处理,取消一切待遇。
  第十四条 对自主择业自谋出路和通过进入高等院校学习按高校毕业生就业渠道就业的退役运动员,实行一次性经济补偿,经济补偿标准由省人事厅、财政厅、体育局按人事部等三部门《关于印发〈自主择业退役运动员经济补偿办法〉的通知》(国人部发〔2003〕18号)有关规定和我省实际情况另行制定。
  第十五条 退役运动员选择政府协助推荐就业且已落实就业单位,或已被国有单位接收安置的,其退役费按人事部、原国家体委《关于印发体育运动员、教练员贯彻〈事业单位工作人员工资制度改革方案〉的实施意见的通知》(人薪发〔1994〕12号)和原省人事局、原省体委《关于转发人薪发〔1994〕12号文的通知》(粤人薪〔1994〕10号)的规定发放。
  第十六条 运动员经省人事厅、劳动保障厅批准退役后,待业期为一年,待业期不计算运动员工龄。待业期内只发给体育津贴,从批准退役当月起,由省体育局逐月计发一年的体育津贴。
  退役运动员在待业期间,如经组织协助推荐落实就业单位或被国有单位接收安置的,在办理工资、行政关系转入新单位手续时,一次性计发剩余的体育津贴,并按第十五条计发退役费。到新的单位报到后,工资按人薪发〔1994〕12号文和原省人事厅、原省劳动厅、原省体委《关于我省优秀运动队运动员退役分配工作后重新确定工资问题的通知》(粤人薪〔1995〕5号)的规定办理。企业接收退役运动员就业的,工资按企业工资制度执行。
  退役运动员待业期满后仍无法落实就业单位的,按自主择业给予一次性经济补偿。具体由原训练基地或原输送地出具证明和通知,报省体育局审批办理。
  第十七条 退役运动员经省体育局批准实行享受一次性经济补偿之后,即解除同体育系统的人事关系。其户口、人事、档案和劳动保险等关系转人事部门的人才服务机构或劳动保障部门的职业介绍机构代理,省体育局负责缴交一年代理费,一年后的代理费由运动员本人负责。
  第十八条 自主择业、自谋职业的退役运动员在各级人事或劳动保障部门所属人才流动、职业介绍机构被录(聘)用的,或在谋业地有合法固定住所的,凭运动员退役证明,和用人单位主管部门接收证明或人事、劳动保障部门的证明、合法固定住所证明(如房产证、购房合同、房管部门租赁证明等),可在当地办理入户手续。
  第十九条 各级财政部门要加大对退役运动员职业技能培训和鉴定工作的资金投入,并将其纳入每年经费预算;各级劳动保障部门所属职业培训、鉴定机构要积极向退役运动员提供职业技能培训、考核鉴定服务,其所需经费在同级财政年度经费预算中核销。凡属政府协助推荐安置的退役运动员,进入国家实行就业准入控制的职业上岗前,必须进行职业技能培训并经考核鉴定合格,凭国家职业资格证书才能安置就业。培训、考核鉴定的具体工作按国家有关规定执行。
  第二十条 按照国家体育总局有关运动员社会保障的规定,建立和完善运动员的社会保障机制。运动员的社会保障机制应与整个社会保障机制相衔接。
  第二十一条 安置在企业的退役运动员,符合省劳动保障厅等《转发劳动和社会保障部等四部门关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》(粤劳社〔2002〕246号)规定的,参照执行处理社会保险关系。
  第二十二条 退役运动员安置经费,包括一次性经济补偿费、12个月体育津贴、职业技能培训费、人事或劳动保障代理费等,纳入年度预算统筹考虑,不足部分通过自筹资金、社会捐助、归体育部门使用的彩票公益金等弥补。每年第四季度由省体育局根据下一年度安置计划,提出经费预算,报省财政厅审核后列入下一年度部门预算。
  第二十三条 省体育局和原训练基地、原输送地要协同做好退役运动员在待业安置期间的思想政治工作和管理工作,教育和鼓励退役运动员解放思想,转变观念,顾全大局,适应新时期的安置工作要求,主动、愉快地走上新的工作岗位。
  第二十四条 年龄未满十六周岁或文化程度未达到初中毕业的退役运动员,由运动员原所在训练基地负责安排文化学习,年满十六周岁后,再行安置。
  第二十五条 本办法颁发实施前已办理退役手续、尚未安置的退役运动员,按本办法的规定办理。
  第二十六条 各地级以上市可参照本办法,对所属运动队退役运动员的就业安置工作作出具体规定,并报省体育局等有关部门备案。
  第二十七条 本办法由省体育局负责解释。
  第二十八条 本办法自下发之日起执行。省人民政府《颁布〈广东省退役运动员安置办法〉的通知》(粤府〔1991〕120号)和原省体委、原省人事局、原省劳动局《关于转发省政府颁布〈广东省退役运动员安置办法〉的通知》(粤体人〔1992〕26号)同时废止。


企业被吊销后营业执照后诉讼问题研究

王磊


内容提要:企业法人营业执照被吊销后,至公司注销前,是企业法人资格延续的特殊阶段,清算主体应当按清算程序依法进行清算。该企业应以自己的财产对外承担民事责任,若企业上级主管单位投资不足或企业设立后抽逃资金的,应对其行为承担责任,责任方式有注册资金的全部清偿责任,有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任,也有对善意债权人的连带赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任,其法律性质应为侵权责任。
关键词:企业 营业执照吊销 诉讼



目前,在司法审判实践中,有关企业法人歇业、撤销或被工商行政管理机关吊销营业执照之情形,已是屡见不鲜。但对发生以上几种情况后,企业的诉讼地位问题、民事责任承担及清算问题,我国法律尚未明确规定,各地人民法院对此的看法和对策亦有所不同,执法存在差异。本文结合审判实践和有关法律,对上述情形之一“企业法人被吊销营业执照”后产生的一系列诉讼问题加以阐述。
一、企业营业执照被吊销后的法律后果
所谓吊销营业执照,是指登记机关对违反登记管理法律、法规,情节严重的企业,依法取消其法人资格或生产经营资格的一种行政处罚,属于合法吊销行为。企业营业执照被吊销后,必须终止一切经营和与经营业务有关的活动,否则就是非法经营。企业营业执照被吊销后最明显的法律后果就是丧失或暂时丧失了法律上的人格。依民法和各类企业法的规定,企业的民事权利能力和行为能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭,营业执照是企业成立与否的唯一合法凭证。那么,企业营业执照被吊销后,究竟丧失了哪些具体权利和资格呢?
首先企业丧失了生产经营权。我国各类企业准入市场和多数国家一样,实行确认许可制度,未经确认许可的组织严禁进入市场,违者以非法论处。轻者没收财产和罚款并依法取缔,重者除没收财产和罚款及依法取缔并处外,还可能承担刑事责任。
其次,丧失了法律保护的请求权。法律只保护和调整适格主体的合法行为和与合法行为有关的其他行为,而不保护非法行为,企业一旦被吊销营业执照,其一切经营行为均为非法行为。更不能要求自己或他人作为或不作为。
再次,丧失了最后救济权。企业法人营业执照被吊销,不等于法人立即消灭,仅是除清算范围外的一切活动停止。依据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《企业法人登记管理条例》第20条、第33条规定,企业法人被吊销营业执照后,应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算。清算程序结束至工商部门注销前,仍可以自己名义或清算组名义(已成立清算组)从事清算范围内的活动,包括起诉、应诉等,它具有民事诉讼的主体资格。另外,还有三种形式可供选择:
(1)、凡被吊销营业执照的企业法人自行组织清算的,债权人以企业清算组为被告起诉的,人民法院应当予以确定。
(2)、凡由其上级主管部门或开办单位负责清算的,债权人以被吊销营业执照的企业法人和其上级主管部门或开办单位为共同被告起诉的,人民法院应当予以确定。
(3)、凡被吊销营业执照的企业法人能组织而不组织清算的,或者因企业法人组成人员下落不明,无法通知其参加诉讼的,债权人单独以该法人或其上级主管部门或开办单位作为被告提起诉讼的,人民法院应当予以确定。
二、企业法人被吊销营业执照后法人的民事诉讼主体资格仍然存续。
(一)、因违反法律、行政法规被工商行政管理部门吊销法人营业执照的,企业主体资格并未消灭。吊销企业法人营业执照,是工商行政管理部门的一种行政处罚措施。措施并未剥夺企业法人的民事主体资格,而只是剥夺了其生产经营权,是对企业法人的民事权利能力和民事行为能力的一种限制,即限制其只能围绕清算进行活动,包括以自己的名义起诉和应诉。限制不等于剥夺,正如自然人中限制民事行为能力在死亡前的民事主体资格不能被剥夺一样。企业法人在因违法被吊销营业执照后其民事主体资格同样不能被剥夺,认为吊销营业执照即消灭法人资格者,混淆了“限制”和“剥夺”的概念。
(二)、企业法人被吊销营业执照,只是解散程序的开始,而不是终结。
为了确保社会主义市场经济的良好秩序,我国法律、行政法规对社会主义市场经济的最重要主体—企业法人由设立到终结定出了一套严密的法律程序。法律规定,各类企业法人解散到终结都必须经过清算程序,企业法人的主体资格如不存在,清算工作将无法开展,整个解散程序将无法进行。《公司法》第192条规定:公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的应当解散,由有关主管机关组织股东,有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。即解散程序从开始到企业法人注销登记要经过下列程序:(1)成立清算组。(2)依法严格清算。(3)清算报告报股东大会或主管机关确认。(4)注销登记。(5)公告。这五项法律程序全部终结后,解散程序才告结束,企业法人主体资格才归于消灭。而吊销企业法人营业执照,仅仅是一种解散事由的出现,是企业法人解散程序的启动,是向企业法人主体资格消灭的方向刚刚迈步。企业解散是一个包括众多程序步骤的动态过程,是一种线型结构,有起点和终点,而不是一个点式结构。
(三)、否认被吊销营业执照企业法人的主体资格将使企业法人的财产与开办者,投资者的财产难以界定,势必侵害债权人或其他股东的权益。
企业法人以其所有的或独立支配的财产承担民事责任。在企业法人成立和消灭的过程中,有一个财产交付转换的步骤。企业法人一旦成立,其财产就是企业法人的财产,而不是开办者或股东的财产。企业法人清算后,如有剩余财产,才能分配给投资者、股东,此时该财产权利的归属又从企业法人手中转换到股东手中,成为股东的财产,后一个转换是在依法清算终结后才进行的。企业法人被吊销营业执照后,没有进行注销登记时,如果人民法院否认被吊销营业执照的企业法人的主体资格,由没有诉讼主体资格的企业法人的财产承担民事责任,而有诉讼主体资格的开办者、股东却不以自己的财产承担民事责任,这是违背逻辑规律的。
(四)、企业法人被吊销营业执照后,企业内部组织机构依然存在。只不过是原企业法人的执行机构丧失了代表企业的代理权和执行企业事务的权利,取而代之的是清算组织,清算组织是企业的内部机构,对外代表被吊销营业执照的企业法人进行与清算有关的活动,包括起诉和应诉。同时,企业法人的决策机构—股东会、投资者依然存在,并有更换清算组成员,对清算组的清算报告给予确认、通过等职权。公司监事会也仍然存在,并围绕清算工作继续进行具有维护公司利益、职工利益等职责。
(五)、实际上,在吊销企业法人营业执照这一行政处罚措施的事由中,最常见的情况是,因两年未参加年检这一违反行政法规的行为。当企业法人下一年又参加年检并符合年检条件时,该企业法人的经营权自行恢复,不需要进行重新登记,这一点也可说明吊销营业执照并不是企业法人立即消灭的程序。
三、企业法人被吊销营业执照后的民事责任承担问题
1、企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商部门注销前,其仍可以自己名义或清算组名义(已成立清算组)从事清算范围内的活动,包括起诉、应诉等。实体上,它仍应以自己的财产对外承担民事责任。
2、上级主管部门或开办单位参加诉讼的,如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等情形,上级主管部门或开办单位则作为企业清算人参加诉讼,应当承担清算责任。
3、上级主管部门或开办单位参加诉讼的,如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等违法情形,开办企业上级主管单位应当对投资不足或企业设立后抽逃资金的行为承担责任。依照最高人民法院《关于企业开办、被撤销或歇业后民事责任由谁承担的批复》、法复(1994)4号文第二、第三条和国务院国发(1990)68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权、债务清理问题的通知》第四、五条规定,责任方式有注册资金的全部清偿责任,有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任,也有对善意债权人的连带赔偿责任。
4、上级主管部门或开办单位未实际投入自有资金,但由被吊销营业执照的企业法人自行筹集注册资金,挂靠于上级主管部门或开办单位的,只要其自有资金与注册资金相符,筹集的注册资金符合法律规定,并且具备了企业法人设立的其他条件的,应当认定为其具备法人资格,以其财产独立对外承担民事责任。对上述登记设立中存在隐瞒真实情况或弄虚作假的,应由工商登记主管机关按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第30条的规定,视情节予以处罚。
另外,如非上所述,因此产生两种法律后果:A、其自有资金与注册资金不符,上级主管部门或开办单位应当在该企业自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任;B、该企业未投入资金,或投资未达到规定数额,或不具备法人设立其他条件的,应当认定其不具备法人资格,由上级主管部门或开办单位承担全部民事责任。
四、清算责任问题。
1、清算主体。企业法人因被吊销营业执照而没有清理债务的,可以清算主体作为诉讼主体。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定,清算主体归纳如下:A、国有企业终止后,清算主体为其上级主管部门;B、集体企业终止后,清算主体为其开办单位;C、联营企业终止后,清算主体为其各联营投资主体,子公司的清算主体是母公司;D、有限责任公司终止后,清算主体为其全体股东;E、股份有限公司终止后,清算主体为其股东大会选定的股东或董事会;F、独资企业终止后,清算主体为唯一投资人。
2、清算程序。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条规定“企业法人被吊销营业执照,登记机关应当收缴其公章,并将其注销登记情况告知其开户银行,其债权由主管部门或清算组织负责清理”。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定,公司被吊销企业法人营业执照,属于法定解散范畴,首先应当予以解散,并在15日内由有关主管机关组织股东、有关机关以及有关专业人员成立清算组,进行清算。逾期不成立的,债权人可以申请人民法院指定有关人员(泛指开办单位、股东、有关机关以及有关专业人员)组成清算组,进行清算;其次,清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于60日内在媒体刊物上至少公告3次,债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,向清算组申报,说明债权事项以及证明材料,由清算组进行登记;再次,清算组应当指定清算方案,报有关主管机关确认,如发现企业法人资不抵债,应当立即向人民法院申请宣告破产,清算所得的公司所有财产用于对外承担民事责任,最后,清算组应当在清算结束后制作清算报告,报有关主管机关确认,并报送工商登记机关,申请注销登记,公告公司终止。以上程序以及清算组人员组成,可以参照《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》以及《最高人民法院关于审计(师)事务所执业审计师可以接受清算组的聘任参与企业破产清算的通知》精神予以执行。
需要强调的是,有限责任公司股东之间因分利不匀等其他人为因素,导致公司趋于解散,个别股东请求予以清算不成,由此产生的纠纷,人民法院一般不应受理。这一举措,是鉴于股东之间的权利义务由股东契约自治和公司章程规定,隶属于《公司法》的私法调整范畴,上述纠纷未涉及社会公众利益的,国家一般不主动实行干预。人民法院作为国家司法机关,应当严格遵循《公司法》基本原则,重视和尊重公司的高度自主权,只有在国家利益、社会公众利益面临受损时才可适时的、适当的介入公司内部运作,而不能依个别公司、个别股东的要求而随意或强制的进行清算,否则会影响交易的安全和市场经济生活的有序,使司法调整陷入被动。
3、清算责任的性质和构成。所谓清算责任,即在企业终止后由清算主体依据《公司法》、《民法通则》,在限定期限内清理企业的债权债务的法律责任。当清算主体在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务,或在人民法院限定的期限内不尽清算责任,客观上致使企业财产流失、贬值,或私分企业财产,造成善意第三人的债权因此无法全部实现的,清算主体应当对此向善意第三人承担民事赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任,其法律性质应为侵权责任,因此,在其构成要件上,不仅需要有侵权主体、侵权行为和侵权结果,而且侵权行为和侵权结果之间必须存在严格的因果关系。至于赔偿责任的范围,鉴于公司法有限责任原则以及上述责任的基本构成,应当归结为对因清算主体消极行为(不作为)造成债权人的实际损失承担赔偿责任,但债权人首先要证明其在债权行使过程中适时、无过错,并且同时需要举证证明其损失的具体构成以及对应的因果关系。人民法院在具体认定中,应当严格遵守上述原则,切忌将清算责任扩大等同于民事赔偿责任。
4、清算责任的例外。企业被吊销营业执照后,或在清算终结后,任何民事权利主体(包括清算主体)一旦向工商行政管理部门允诺承接所有债权债务,原企业的民事责任自然因此归属于该主体。
五、几点思考与建议
通过从法学理论、逻辑学理论等角度进行深入的分析,关于企业法人被吊销营业执照后的诉讼地位的确定问题,我们已经有了明确的认识,但仅仅停留在理论探讨上,还远远不够,要解决司法实践中的混乱状况,统一审判行为,亟待对司法实践的操作方法严格规范,需要最高人民法院用司法解释的形式予以解决,下边是笔者通过对该问题相关法律的学习和理解,关于企业被吊销营业执照后的几点思考和建议。
1、企业法人被吊销营业执照后,清算组是该企业的唯一合法代理人
法律的终极目标是公平、公正,要实现公平、公正这一目标,首先要有程序上的公正,才能保证实体上的公正,因此,程序公正就显得尤为重要,在企业法人的解散程序中,清算是一个不可或缺的程序,完成该程序的机构是清算组织,各类企业法人被吊销营业执照后,均必须依法成立清算组,进行清算,才能最大限度的保护债权人和投资者的利益。
笔者认为,在司法实践中,当被吊销营业执照的企业法人作为原告到人民法院起诉时,人民法院首先应当查明清算组是否依法成立,是否以清算组为代理人的进行诉讼,决定是否立案。如果不是以清算组为代理人提起诉讼,人民法院应当依法驳回。当其他债权人向人民法院起诉被吊销营业执照后的企业法人时,被告仍应以清算组为代理人参加应诉,如果没有成立清算组,人民法院应以职权责令被告成立清算组,否则人民法院有权自行组织清算组进行清算,其费用由被告承担。
2、企业法人被吊销营业执照后开办者、股东为规避债务,长期不依法清算,致使债权人的债权无法实现时,该企业法人的投资者、开办者、股东应承担侵权责任。
往往企业法人经营不善后,不到工商行政管理部门参加年检,工商部门以该企业法人两年不年检为由吊销其营业执照,该企业的开办者或股东没有及时依法组织清算组进行清算,使清算人的债权难以实现,笔者认为,这种情况由于企业法人的开办者或股东由于违反了“依法清算”这一法定义务直接给债权人造成了实际损害,符合侵权行为的构成要件,即:(1)股东或开办者有违法行为(不作为的方式);违反了《民法通则》第47之规定;(2)有损害事实;债权人的债权无法实现;(3)企业法人的开办者、股东主观上有过错;(4)开办者、股东的违法行为与债权人的损害事实之间有因果关系。因此笔者认为,应当认定股东或开办者对债权人构成侵权,承担侵权责任。例如,根据有关司法解释,虚假验资者虽然与被验资的企业法人的债权人之间没有直接的法律关系,但由于其虚假验资行为,在被验资单位无法清偿债务时对债权人在虚假验资的范围内承担赔偿责任。同理,企业法人被吊销营业执照后,该企业法人的开办者、股东为了规避债务,长期不依法成立清算组进行清算,自身有过错,使债权人的债权无法实现,尽管被吊销营业执照的企业法人的开办者、股东与债权人之间没有直接的法律关系,但是,由于该开办者、股东不履行法定义务,主观上有过错,在找不到被吊销营业执照的企业法人的经营者或财产时,应当先行对债权人的债权给予补偿,然后对被吊销营业执照的企业法人进行追偿。




浅谈人身损害赔偿案件中的精神损害赔偿

黑龙江省北安市人民法院 王丹 王长君

刘某诉市运输公司人身损害赔偿一案,原告要求被告给付残疾赔偿和精神赔偿。对李某要求残疾精神赔偿金应否支持,审判人员存在两种观点:
第一种观点认为:不应当支持刘某残疾精神赔偿金的主张,根据《人身损害赔偿司法解释》第18条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。” 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条“精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的,为残疾赔偿金;(二)致人死亡的,为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。”《人身损害赔偿司法解释》第25条、第29条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算方式。刘某要求了残疾赔偿金,就不能再要求残疾精神赔偿金,所以刘某要求残疾精神赔偿金的要求不应支持。
第二种观点认为:应支持李某对残疾精神赔偿金和残疾赔偿金的请求。在人身损害赔偿司法解释中,这是两个不同的赔偿项目,都应予以支持。但最终法院判决不支持李某要求残疾精神赔偿金的请求。笔者对该法院判决持不同看法。
笔者认为:在处理本案前,首先要对《人身损害赔偿司法解释》中残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质加以确定。《人身损害赔偿司法解释》第25条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金做相应调整。”依据该条规定,残疾赔偿金是以劳动能力丧失程度和收入减少程度作为标准和参数,并以此评价受害人可得利益损失。《人身损害赔偿司法解释》第29条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按20年计算。60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。”对死亡赔偿金我国采取了继承丧失说,受害人死亡导致的财产损失,应当以家庭整体收入的减少为标准进行计算。其理由在于,受害人的个人收入并非全部用于个人消费,除个人消费部分(通常占全部收入的25%—30%)以外,其余的收入应当用于家庭共同消费或者家庭积累。受害人因人身损害死亡,家庭可以预期的其未来生存年限中的收入因此丧失,实际是家庭成员在财产上蒙受间接损失。依据损害赔偿法原理,可得利益损失同样应当予以赔偿。最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中明确指出:“《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金的性质确定为收入损失的赔偿,而非精神损害赔偿金。”其次,《人身损害赔偿司法解释》将残疾赔偿金与死亡赔偿金规定在第17条,而将精神损害赔偿金规定在第18条,在逻辑上给人一种死亡赔偿金与残疾赔偿金不属于精神损害赔偿金的感觉。如果认为残疾赔偿金与死亡赔偿金是精神损害赔偿金的话,就不会作此分立条文式的规定,否则就是逻辑上的矛盾。再次,《人身损害赔偿司法解释》第31条明确规定:“人民法院应当按照《民法通则》第131条以及本解释第二条的规定,确定第19条至第29条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第18条第1款规定确定的精神损害抚慰金,原则上应当一次性给付。”这一条文明确地将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿,认定其性质上是物质损害赔偿金,不属于精神损害赔偿金。
《精神损害赔偿司法解释》规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金为精神损害赔偿金,其内涵是对受害人精神损害的赔偿,是精神属性的范畴。《人身损害赔偿司法解释》规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金与《精神损害赔偿司法解释》规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金不属于同一性质的赔偿项目。根据侵权赔偿理论和立法精神,物质损失与精神损失侵权人都应当给予赔偿。对于造成这一争论,笔者认为是因两个司法解释将不同性质赔偿项目使用同一名称所造成,不妨将《人身损害赔偿司法解释》规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金名称变更为残疾生活补偿费、死亡补偿费(与民法通则相一致),还残疾赔偿金、死亡赔偿金的精神属性。或将《精神损害赔偿司法解释》第九条规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金还原为残疾精神抚慰金、死亡精神抚慰金,避免将《人身损害赔偿司法解释》规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金错误理解为精神损害赔偿,这样更有利于审判实践。