一、基本案情　

　　黑龙江省泰来县某村农民何学林与陈淑艳系夫妻。2009年6月12日何学林妻子陈淑艳因腹部肿大消化不好到泰来县人民医院诊治，入院后医院诊断为肝硬化、门脉高压、脾功能亢进。医院要求对陈淑艳进行手术。2009年6月25日医院给陈淑艳做了脾切除安装腹部引流管手术。手术后陈淑艳腹腔越来越胀，出现胃瘘现象。陈淑艳手术第4天，导流管不畅，第5天医院将引流管取出。医院观察11天，采取了一些措施。2009年7月8日医院对陈淑艳进行了脓肿切开引流手术。术后陈淑艳无法正常进食，何学林等人要求转院。医院于2009年7月17日将陈淑艳送至哈医大二院治疗。哈医大二院诊断为脾切除术后，腹腔感染、肝硬化、胃瘘。2009年7月24日陈淑艳从哈医大二院又转回泰来县人民医院住院治疗。2009年11月4日陈淑艳乏力、头晕、间断呕血，经抢救无效死亡。

　　原告何学林等人于2009年11月10日申请对死者陈淑艳进行死亡原因的鉴定，经黑龙江省医院司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结论为：一、陈淑艳因脾切除术胃瘘，腹腔感染及严重营养不良不断加重肝硬化病情，导致消化道再次出血，继发性失血性休克，多脏器衰竭死亡；二、泰来县人民医院的医疗行为与陈淑艳死亡存在因果关系。被告对黑龙江省医院司法鉴定中心司法鉴定不服，申请重新鉴定。经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行再次鉴定，鉴定结论为：一、陈淑艳多脏器衰竭而死亡；二、死亡与泰来县人民医院医疗行为有部分因果关系，医方负次要责任。陈淑艳死亡后原告诉讼至泰来法院，要求被告泰来县人民医院赔偿各项损失合计561 984.39元, 主要证据有陈淑艳在泰来县人民医院住院病案3份，黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定书一份，医疗费收据、处方15张，车费收据10张，为陈淑艳处理后事各项花销票据若干份。

　　被告泰来县人民医院认为，陈淑艳的死亡是其自身原因造成的，不是医院导致的。原告诉请是以医院存在医疗过错为前提，原告这种说法与事实不符，依法不能得到支持，原告应承担相应的法律责任。原告提供的证据有，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心鉴定书一份，用以证明陈淑艳术后出现胃瘘是多种原因造成的。

　　二、法院判决

　　（一）被告泰来县人民医院赔偿原告何学林医疗费等费用245 572.48元，于判决生效后十日内履行完毕；

　　（二）被告泰来县人民医院给付原告何学林精神抚慰金15 000元，于判决生效后十日内履行完毕；

　　（三）驳回原告何学林的其他诉讼请求；

　　三、深层评析　

　　第一、患者死亡与医院诊疗行为之间的因果关系问题

　　法院之所以认定患者的死亡和医院诊疗行为有主要、直接的因果关系，主要是基于以下三个有力的证据。

　　证据1、陈淑艳在泰来县人民医院住院病案3份。证明陈淑艳是在被告处住院期间手术后导致胃瘘死亡的。

　　证据2、黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定书一份，鉴定人段国志出庭说明：陈淑艳胃瘘是县医院造成的，是附损伤造成的，也称医源损伤，胃瘘导致陈淑艳死亡是不争的事实。证明陈淑艳死亡与被告医疗行为之间有因果关系。

　　证据3、双方认可的并且经过庭审认定的事实。被告于2009年7月17日将陈淑艳送至哈医大二院治疗，哈医大二院诊断为脾切除术后，腹腔感染、肝硬化、胃瘘。2009年7月24日陈淑艳从哈医大二院又转回泰来县人民医院住院治疗，结果因医治无效而死亡。

　　医院方面也提出了证据，那就是经黑龙江省高级人民法院技术室双方抽签，确定由哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行再次鉴定的鉴定结论：一、陈淑艳多脏器衰竭而死亡；二、死亡与泰来县人民医院医疗行为有部分因果关系，医方负次要责任。

　　首先来看证据1，医院的病案是患者病情和诊疗情况的真实的、直接的、翔实的第一手资料，根据医院病案记载，患者手术后出现了胃瘘状况，而且医院没有采取有效的措施，导致出现了相关并发症，最终导致患者因多脏器衰竭而死亡。病案是医院方面的真实记载，这也是原告提供的最直接证据，医院没有理由反驳。

　　其次来看证据2，双方随机抽签所选择的黑龙江省权威鉴定机构省医院司法鉴定中心的鉴定结论从医学专业角度证实了陈淑艳胃瘘是县医院造成的，是附损伤造成的，胃瘘导致陈淑艳死亡是不争的事实。这就从专业角度证明陈淑艳死亡与被告医疗行为之间有因果关系。

　　最后来看证据3，在患者方面的要求下被告把患者转移到哈医大二院诊疗，后来哈医大二院给出的结论是“脾切除术后，腹腔感染、肝硬化、胃瘘”。哈医大二院也是无利害关系的第三方，给出的结论和原告的主张一致，就在无意中又给原告的主张提供了一项强有力的证据，而且这份证据是经过庭审质证认可的，所以就使证据更加客观，证实了医院的医疗过失行为导致的并发症是陈淑艳死亡的直接主要原因。

　　医院方面提供的鉴定结论证据也是合法有效的，但是综合考虑全案，原告提供的证据足以证明其诉讼主张，这些证据不但具有合法性、客观性和关联性，更重要的是证据充足，形成了证据链条，更加权威地、有力地证明了患者的死亡与被告医疗行为之间有主要因果关系，所以我们对原告的诉讼主张可以认定。

　　第二、死者陈淑艳自身的责任承担比例问题

　　在本案中，患者陈淑艳死亡原因经鉴定是被告给其作脾切除术后时导致胃瘘，引发腹腔感染加重了肝硬化病情，最后导致多脏器衰竭死亡，对此被告应对造成陈淑艳死亡承担主要责任；陈淑艳因自身患有多种疾病，特别是患有较重的肝硬化病症也是导致多脏器衰竭因素之一，因此原告应自己负担一部分责任。从鉴定结论我们可以看出，虽然医院的过错是导致陈淑艳死亡的主要原因，但是陈淑艳自身的肝硬化疾病也是导致自身死亡的部分原因，所以法院根据她自身的身体状况判决其承担百分之三十的责任也是合理的，既考虑到了医院方面的过错，也考虑到了患者死亡有自身的原因，切实地维护了法律的公平和正义。

　　第三、关于医院给原告的精神损害赔偿问题

　　本案原告要求被告赔偿精神抚慰金40 000元，因被告泰来县人民医院医疗行为是导致陈淑艳死亡的主要原因，确实给三原告精神上造成一定的伤害，故酌情由被告赔偿三原告精神抚慰金共计15 000元。这个判决的法律依据是2001年通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，其中第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

　　最高人民法院的这个司法解释在后来的《侵权责任法》中也得到了肯定，因为侵权致死的结果给受害人近亲属精神上带来的打击和痛苦往往比死者肉体上的伤亡更加致命，所以立法对于精神损害赔偿给予了及时的跟进和关注，维护了受害人的合法权益，这是立法的进步。但是与此同时，精神损害赔偿的构成要件包括造成严重后果，这在司法操作上就令法官为难，究竟什么程度的后果算是严重后果，需要法官的斟酌思考与自由裁量，这就给司法操作造成了一定的困难。笔者认为，为了保护受害者合法权益，立法应该合理、适当地放宽精神损害结果的标准，并且把这个标准细化甚至量化，这样不但利于法院审判中的实际操作，更利于规范法官的自由裁量权，维护法律的规范与权威。

　　（作者单位：黑龙江省泰来县人民法院）
民法基石之私法自治与我国民法

张文滨


民法作为私法，在浩瀚而悠久的历史进程中历经不断的发展演变，在不同的时期不同的社会中发挥着不可替代的重要作用。作为其理论构建之基础的理念原则——私法自治，也一直在民法的存在与发展中担纲着基石的角色，正是因为有了私法自治的支撑，才有了民法上一系列的基本理论与原则的出现。可以说，没有私法自治的理念，也就不会有民法。
一.私法自治的基本内涵
私法，是调整市民社会关系的法，它必须保障市民的自由、平等以及在市场经济中的权利和义务。自治是最能体现这一精神的方式，也是最有效率、成本最低的调整方式，所以私法自治成为市民社会对法律的必然追求。但是仅仅依靠建立在个人伦理道德基础上的自律和有限经验基础上的理性并不足以保证社会的公平、正义，所以私法自治从其产生之日起，就具有社会性。私法的价值追求就是限制国家公权力对私权的非法介入，确保平等地维护每个人的私权。由此私法自治就包含了私权神圣、身份平等、意思自由、过错责任的内容。1.私权神圣，即民事权利受到法律的特别尊重和充分保障，非依法定的程序 ， 任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。从根本上说，这是由私权的性质决定的私权，特别是其中的人格权和财产权，关系人的社会生存和发展，是最重要的人权。如果自然人和社会团体丧失了其生存和发展的基本条件，社会的生存和发展也就无从谈起。正因为私权涉及个人和社会生存和发展的根本，对个人和社会具有极端的重要性，私权才被奉为神圣不可侵犯的权利，不仅受到民法的保护，也受到行政法刑法的保护。○1按照社会契约论，国家公权力的设立也是为了最大限度的保护私权。法律的终极目的应是维权，而且首先应是维护私权，这也决定了现代国家民事立法的价值取向应是权利本位、个人本位。2.身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”○2 在古罗马，奴隶和市民是不平等的； 在封建社会 ，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。3.意思自由，这是私法自治的核心，基于此，私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。○3 正是私法赋予主体广泛的选择自由，就极大地激发了私法主体蕴藏的能量。从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容.受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。4.过错责任，即行为人要对自己的过错行为承担责任。法律赋予和保护每个人同样的自由，同时，法律也要求每个人都同样对自己自由的行为负责。在这里有两方面的要求：一是民事主体(无行为能力人除外)都要履行自己自愿承诺的义务；二是都要对自己过失损害他人合法利益的行为承担赔偿责任，没有过失则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求。私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。
二.私法自治的产生
民法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，私法自治原则也不例外，它也是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了私法自治原则的思想和精神，但并未提出私法自治的概念，并未将其抽象为私法原则。事实上，私法自治在产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（Theory of Autonomy of Parties），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理•杜摩林。十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内其他地方商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。为了解决这一新问题，查理•杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的一个法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。他认为，对于合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。该学说的法律价值在于：一方面有利于当事人根据自己选择的准据法预见其法律行为的后果，维护法律关系的稳定；另一方面有利于契约争议的解决，节约交易成本。可见，私法自治原则是顺应当时经济发展需要产生的，最初目的是为了解决使用习惯法的冲突。到了1804年的《法国民法典》，则比较完整地确认了私法自治原则。法典的人法、物法和取得所有权的各种方法三编集中反映了私权神圣、私权平等、契约自治和过错责任原则。如其中的第1134条规定，私人创立的自治规范(合同)具有法的效力，用以调整当事人之间的关系并可作为判决的依据，而法律的任意性规范在自治规范面前失去其效力，无须加以适用。
三. 私法自治之价值
王利明教授在回答《中国律师》杂志记者对“民法典的内在精神是什么”的提问时说：“民法是私法，私法领域奉行的基本原理是私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建其法律体系，那它的内在精神就是私法自治”。私法自治内在地对民法的本质进行了界定——民法是私法。基于此，民法的许多基本原则、理论与制度都应该建筑于私法自治原则之上。在民事法律的制定与实施等阶段都应该立足于私法自治的基本点，在私法领域充分实现自治性。
　追求自由是人的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。人类社会的发展史、同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由，而自由在社会中的实现过程始终离不开规则，自由表现为规则范围内的自由。私法自治思想虽然孕育于罗马法，但在很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现私法自治是不可能的。在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已经成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式．其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这个意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”○4。私法自治的意义，在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。也就是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。○5甚至可以这样说，私法自治原则不仅是近代民法的最高原则，同时也是近代资产阶级的宪法基础。私法自治原则的直接法律价值在于有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性。而且也符合经济学上的效率性原则。自主决定是调节经济过程的一种高效手段，特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂的多、缓慢得多，因此总体上产生的效益也要低得多。
四.私法自治与我国民法现状
20世纪80年代以来,我国民法已逐步确立了私权神圣、私权平等、过错责任原则。关于私权神圣，《民法通则》第1条把保障公民、法人的合法民事权益作为我国民事立法的重要目的；第5条规定“公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”，其基本精神已与私权神圣原则相吻合；我国国家赔偿法的规定则更进一步体现了国家对私权的尊重与保护。关于私权平等，《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。关于过错责任，《民法通则》第106条作了全面规定。中国民法典是中国市民社会的法典，当然应当全面贯彻私法自治原则，这些方面在我国民法典的制定中都应予继受。但是，我国民法中对意思自治的规定则不尽如人意。《民法通则》第4条将意思自治表述为“自愿”原则，《合同法》第4条也把合同自由规定为“自愿订立合同的权利”，全国人大法工委公布的《民法草案》第4条同样规定：“民事主体依法自愿进行民事活动”。“自愿”二字仅有不受他人强迫的含义，包括不了意思自治的丰富内涵。自治，包含了自由、自主、自愿和自己负责，而且还有排斥国家公权力非法介入和干涉的功能，若将“自愿”简单地等同于“意思自治”，必将大大限制私法自治发挥作用的领域和空间。 我国是一个私法文化和私权理念欠缺的国家，私法自治精神仍处于比较薄弱的程度。这种状况在我国现行民法中体现明显。表现在：其一，在民事立法中，对国家所有权、集体所有权与个人所有权采用不同的保护方法；其二，一些重要的私权类型，如隐私权等至今也未明文作出规定；其三，在民事立法中带有比较明显的政治性色彩，如《民法通则》在规定自然人的内容中又同时将其等同于“公民”概念；其四，在民事立法中带有比较明显的国家干涉主义倾向而忽视私法自治的精神，如在《民法通则》中较多地使用“不得”“禁止”“必须”等强行性词语；其五，在私法立法中体现出国家管制经济色彩，通过制定一些引致条款为公权力的合法干预打开方便之门，如《民法通则》对法人的经营范围的规定、《公司法》对最低资木的规定等；其六，在私法立法中体现出强烈的国家建构主义倾向，国家总是为当事人详尽考虑，惟恐当事人不能虑及，而这种规定常常是国家替市场主体设计的必须遵循的强行性规定，如《公司法》中规定的公司章程必须记载的内容等。这些欠缺应在制定民法典中子以克服和避免。○6
五.结语
基于以上所述，本人认为，私法自治乃是民法中不可或缺的内核，是民法的一大基石。私法自治是全面贯穿于民事法律行为、民事立法、司法、守法过程中的民法基本原则，对民事活动、民事立法、司法、守法具有统率和指导作用。在民法典的起草制定过程中，应当充分考虑到民法之于私法的性质，将立法立足于私法自治的的基点之上。我们即将制定的民法典应当是一部引导市场经济主体自治、自律的法。私法的本质是民法的基本素质，这涉及到民事法律观念的变革，这是制定民法典首先要解决的问题。我们期待一部真正体现私法自治之伟大理念的民法典的出现。

注释
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○1李开国《民法总则研究》，法律出版社，2003年版，第74页
○2张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社， 2000 年版，第 21 页
○3〔德〕康德《法的形而上学原理》(中译本) ，商务印书馆 1991 年版 ，第 29 页
○4单飞跃《经济法概念与范畴的解析》，中国检查出版社2002年版，第２６页
○5德迪特尔•梅迪库斯《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2001年版，第143页　
○6李建华、许中缘《论私法自治与我国民法典》，《法制与社会发展》2003年第3期