海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会公告第87号



《海南经济特区农民专业合作社条例》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2011年11月30日通过，现予公布，自2012年1月1日起施行。



海南省人民代表大会常务委员会
2011年11月30日




海南经济特区农民专业合作社条例

（2011年11月30日海南省第四届人民代表大会常务委员会



第二十六次会议通过）






第一章 总则



第一条 为了支持、引导农民专业合作社的发展，规范农民专业合作社的组织和行为，保护农民专业合作社及其成员的合法权益，促进农业和农村经济的发展，根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国农民专业合作社法》及有关法律、行政法规的规定，结合本经济特区实际，制定本条例。



第二条 农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。



农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息、劳务等服务。



第三条 省和市、县、自治县人民政府应当将农民专业合作社发展纳入国民经济和社会发展计划，通过财政支持、税收优惠和金融、科技、人才、项目的扶持以及产业政策引导、信息服务、示范社建设等措施，促进农民专业合作社规范健康发展。



第四条 县级以上人民政府对示范带动作用显著的农民专业合作社，以及在支持、促进农民专业合作社发展工作中做出显著成绩的单位和个人，应当予以表彰、奖励。



第五条 县级以上人民政府农业行政主管部门负责本行政区域内农民专业合作社建设和发展的综合指导、扶持、服务工作，加强农民专业合作社的培育发展、政策咨询、业务指导、业务培训、项目扶持和信息服务等具体工作。



县级以上人民政府其他有关部门和组织，依照有关法律、法规的规定，依据各自职责，做好与农民专业合作社建设和发展有关的指导、扶持、服务工作。



乡镇人民政府、街道办事处及村（居）民委员会应当为农民专业合作社的设立、发展和生产经营活动创造有利条件，提供业务指导、业务培训和信息服务，并依法处理生产经营中的矛盾纠纷。






第二章 设立和登记



第六条 同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者从事下列活动，自愿联合的，可以申请设立农民专业合作社：



（一）种植业、养殖业、捕捞业生产；



（二）农产品销售、加工、贮藏和运输；



（三）农业机械作业及维修服务；



（四）农业科技推广服务；



（五）农村家庭手工业生产；



（六）农业休闲观光和乡村民俗旅游；



（七）沼气等农村可再生能源利用；



（八）农业生产供水服务；



（九）其他农业生产经营服务活动。



第七条 农民专业合作社成员可以用货币出资，也可以用实物、知识产权等能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。成员以非货币财产出资的，由全体成员评估作价或者决定评估作价的方式。成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。



农民可以用其家庭承包的耕地经营权作价入股，以合作方式加入或者设立农民专业合作社，也可以用家庭承包的耕地以外的土地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权作价出资加入或者设立农民专业合作社。



第八条 设立农民专业合作社，应当经所在地的市、县、自治县工商行政管理部门登记，取得农民专业合作社法人资格。跨市、县、自治县的农民专业合作社由省工商行政管理部门登记。国务院工商行政管理部门规定由其登记的，从其规定。



农民专业合作社经工商部门登记后，应当依法向税务部门申请税务登记。



第九条 两个以上农民专业合作社可以自愿成立农民专业合作社联合社，经县级以上工商行政管理部门登记，领取农民专业合作社联合社营业执照。



农民专业合作社联合社适用农民专业合作社的有关规定，并享受农民专业合作社的相关优惠政策。



第十条 农民专业合作社的名称、住所、成员出资额、业务范围、法定代表人等法定登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记手续。



农民专业合作社解散、破产的，应当依法办理注销登记手续。



第十一条　设立农民专业合作社应当召开由全体设立人参加的设立大会。设立时自愿成为该社成员的人为设立人。



设立大会行使下列职权：



（一）通过本社章程，章程应当由全体设立人一致通过；



（二）选举产生理事长、理事、执行监事或者监事会成员；



（三）审议其他重大事项。



第十二条 农民专业合作社章程应当载明有关法律、法规规定的事项。



农民专业合作社应当加强内部管理，健全规章制度。



第三章 成员、组织机构和财务管理



第十三条 具有民事行为能力的公民，以及从事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营活动的企业、事业单位或者社会团体，能够提供、利用农民专业合作社生产经营服务，承认并遵守农民专业合作社章程，履行章程规定的入社手续的，可以成为农民专业合作社的成员。但是，具有管理公共事务职能的单位及其工作人员不得加入农民专业合作社。



农民专业合作社应当置备成员名册，并报登记机关。



第十四条 农民专业合作社的成员中，农民至少应当占成员总数的百分之八十。



农民专业合作社因成员发生变更，使农民成员低于法定比例的，应当在六个月内，采取吸收新的农民成员入社等方式使农民成员达到法定比例。



农民可以异地加入农民专业合作社，不受地域限制；也可以加入多个农民专业合作社。



第十五条 成员总数二十人以下的，可以有一个企业、事业单位或者社会团体成员；成员总数超过二十人的，企业、事业单位和社会团体成员不得超过成员总数的百分之五。



第十六条 农民专业合作社成员大会由全体成员组成，是本社的权力机构，行使下列职权：



（一）修改章程；



（二）选举和罢免理事长、理事、执行监事或者监事会成员；



（三）决定重大财产处置、投融资、担保和生产经营活动中的其他重大事项；



（四）批准年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案；



（五）对合并、分立、解散、清算作出决议；



（六）决定聘用经营管理人员和专业技术人员的数量、资格和任期；



（七）听取理事长或者理事会关于成员变动情况的报告；



（八）章程规定的其他职权。



农民专业合作社成员大会的召开按照有关法律、法规和章程的规定执行。



第十七条 农民专业合作社成员大会选举和表决，实行一人一票制，成员各享有一票的基本表决权。



农民专业合作社章程可以规定出资额或者与本社交易量（额）较大的成员享有附加表决权。本社的附加表决权总票数，不得超过本社成员基本表决权总票数的百分之二十。享有附加表决权的成员及其享有的附加表决权数，应当在每次成员大会召开时告知出席会议的成员。



章程可以限制附加表决权行使的范围。不享有附加表决权的成员出席成员大会时，其人数不得低于成员总数的百分之五十。



第十八条 农民专业合作社成员超过一百五十人的，可以按照章程规定设立成员代表大会，其代表人数不得低于成员总数的百分之十，其中农民成员不得低于百分之八十。



成员代表大会代表由成员大会选举产生或者依照章程规定由成员推选产生。



成员代表大会按照章程规定可以行使成员大会的部分或者全部职权。



第十九条 农民专业合作社设理事长一名，可以设理事会。理事长为本社的法定代表人。



农民专业合作社可以设执行监事或者监事会。理事长、理事、经理和财务会计人员不得兼任监事。



理事长、理事、执行监事或者监事会成员，由成员大会从本社成员中选举产生，依照有关法律、法规和章程的规定行使职权，对成员大会负责。



理事会会议、监事会会议的表决，实行一人一票。



第二十条 农民专业合作社的理事长、理事、监事、经理不得兼任业务性质相同的其他农民专业合作社的理事长、理事、监事、经理，但可兼任本社参加的农民专业合作社联合社的理事长、理事、监事、经理。



第二十一条 农民专业合作社应当根据会计业务需要，设置财务机构，配备会计人员。不具备条件的，可以按照民主、自愿的原则，委托具有相应资质的会计服务机构代理记账、核算或者聘任兼职会计。



第二十二条 农民专业合作社可以按照章程规定或者成员大会决议从当年盈余中提取公积金，用于弥补亏损、扩大生产经营或者转为成员出资。



第二十三条 在弥补亏损、提取公积金后的当年盈余，为农民专业合作社的可分配盈余。



可分配盈余按照下列规定返还或者分配给成员，具体返还、分配办法按照章程规定或者经成员大会决议确定：



（一）按成员与本社的交易量（额）比例返还，返还总额不得低于可分配盈余的百分之六十；



（二）按前项规定返还后的剩余部分，以成员账户中记载的出资额和公积金份额，以及本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额，按比例分配给本社成员。



成员与本社交易形成的盈利占当年本社总盈利不足百分之五十的，可分配盈余的返还比例可以不受前款第（一）项规定限制，具体返还、分配办法由章程规定或者经成员大会决议确定。



成员与本社没有交易的，可分配盈余的分配由章程规定或者经成员大会决议确定。



第二十四条 农民专业合作社使用财政给予的直接补助，不得违反规定的用途，收益归全体成员所有。



第二十五条 农民专业合作社应当定期向成员公布生产经营、财务状况及其他重大事项，及时公开财政补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产的到账和使用情况，接受本社成员的查阅和监督。



农民专业合作社应当接受并配合有关部门对财政补助资金使用情况的审计监督。



第二十六条　农民专业合作社根据成员大会或者成员代表大会的决议，可以对成员提供的技术、信息、购销、商标使用许可等服务支付报酬。



前款发生的费用可以在合作社经营成本中列支。



第二十七条 农民专业合作社应当向以土地承包经营权作价入社的成员签发承包地经营权入股或者出资证明书并设定保底收益，证明书格式由省农业行政主管部门统一制定。



持有承包地经营权入股或者出资证明书的成员享有优先在该合作社务工的权利并获得相应的报酬。



第二十八条 农民专业合作社应当在章程中规定以土地承包经营权作价入社的成员的退社条件。



以土地承包经营权作价入社的成员退社的，土地承包经营权应当予以退还。



第二十九条 农民专业合作社将入社土地承包经营权转包、出租给其他组织或者个人从事农业生产经营的，所约定的流转价款不得低于流转土地相应的保底收益之和；所约定的流转期限一般不得超过五年。



农民专业合作社与受让方签订书面流转合同时，应当约定受让方不按时足额支付流转价款的，农民专业合作社有权单方面解除合同。



受让方不依照约定支付流转价款的，农民专业合作社应当及时解除流转合同。



第三十条 农民专业合作社清算时，作价入股的家庭承包的耕地经营权应当退还原承包人。



第四章 指导服务和扶持措施



第三十一条　县级以上农业行政主管部门和其他相关部门、乡镇人民政府应当为农民专业合作社的设立和发展免费提供下列服务：



（一）组织培训；



（二）指导拟定合作社章程及相关管理制度；



（三）指导合作社加强会计核算和内部审计；



（四）维护农民专业合作社及其成员的合法权益。



第三十二条 工商行政管理部门应当采取措施，在农民专业合作社设立、变更、注销登记和注册商标的申请、市场信息等方面提供咨询、指导和服务。



工商行政管理部门需要核实农民专业合作社提供的登记材料信息时，应当到合作社所在地现场核实。



有关单位和个人查询农民专业合作社登记情况时，工商行政管理部门应当提供便利条件。



第三十三条 下列用地按照国家规定纳入农用地管理，依法办理有关手续：



（一）农民专业合作社用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培、水产养殖、田间质量检验检疫监测、动植物疫病虫害防控、办公生活等用地；



（二）存放农产品、农资、饲料、农机农具、农产品分拣包装等必要的场所用地；



（三）农村宅基地以外的晾晒场用地；



（四）国家和本省规定的其他设施农用地。



农民专业合作社兴办农产品加工、冷藏业需要建设用地的，土地行政主管部门优先列入土地利用年度计划，依法办理建设用地审批手续。



设施农用地不得擅自改变土地用途。设施农用地监管的具体办法由省人民政府另行规定。



第三十四条　县级以上人民政府应当推动农村合作金融机构与农民专业合作社联手构建支农信贷平台，并按照本省有关规定对农民专业合作社及其成员的小额信贷实行贴息。



鼓励金融机构推进农村金融产品和服务方式的创新工作，扩大农民专业合作社的贷款规模，提供高效便捷的金融服务。



政府出资或者扶持设立的政策性担保机构应当为农民专业合作社贷款提供担保服务。鼓励其他融资性担保机构为符合条件的农民专业合作社申请贷款提供担保服务。



鼓励和支持保险机构开发农业生产经营保险产品，为农民专业合作社提供保险服务。



农民专业合作社为满足成员生产、生活资金需求，可以在本社内部组织成员开展资金互助，但不得对外吸储和放贷。



第三十五条　县级以上人民政府应当安排农民专业合作社专项扶持资金，用于支持农民专业合作社开展信息、培训、农产品质量标准与认证、农业生产基础设施建设、市场营销和技术推广等服务。



第三十六条　县级以上人民政府农业行政主管部门应当会同渔业、林业、旅游等有关行政部门编制本级人民政府优先扶持的农民专业合作社名录，并向社会公示。



编制政府优先扶持的农民专业合作社名录，可以要求农民专业合作社报送资产负债表、盈余及盈余分配表、成员权益变动表、借款及其利率说明书等材料并予以审查。



政府优先扶持的农民专业合作社名录实施动态管理，定期向社会公布。



第三十七条　农民专业合作社依照国家有关规定享受下列税收优惠：



　　（一）销售本社成员的农产品视同农业生产者销售自产农产品，免征增值税；



　　（二）增值税一般纳税人从农民专业合作社购进的免税农产品，可以按13%扣除率计算抵扣增值税进项税额；



　　（三）向本社成员销售的农膜、种子、种苗、化肥、农药、农机及符合国家规定范围的饲料产品，免征增值税；



　　（四）与本社成员签订的农业产品和农业生产资料购销合同，免征印花税；



　　（五）农业机耕、排灌、病虫害防治、植物保护、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牲畜、水生动物的配种和疾病防治，免征营业税；



　　（六）从事国家规定条件的农、林、牧、渔业项目的所得，免征或者减征企业所得税；



　　（七）直接用于农、林、牧、渔业的生产用地，免征城镇土地使用税；



　　（八）对废弃土地依法整治和改造的，凭土地行政主管部门的证明文件，经省地方税务部门审批，从使用的月份起，免征土地使用税五至十年；

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　　【内容提要】

　　国家法是现代社会最主要的社会调控方式，但并不是社会的唯一调控方式，民间法在社会生活中也发挥着重要的调控作用。在中国的法治进程中，必须注重利用中国本土的资源，重视中国社会中的那些起作用的、但并不起眼的道德、风俗、习惯等民间法，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法是必须的而且是应当的。民间法是一个寓情、礼、理于一体的争端解决机制，运用民间法审理一定范围内的案件可以弥补国家法的一些不足，不失为“生硬刻板”的国家法的一种有效补救手段。让民间法与国家法共同适用同一案件或完全让民间法取代国家法调整因适用国家法反而产生弊端的纠纷，是社会规范的一种有效机制。在国家法制统一的前提下，在不与宪法和法律精神相违背的基础上，运用民间法需要作实事求是的变通和灵活有效的处理。民间法的最大效用价值就是秩序价值，适用国家法的同时充分考虑民间法的调整效果，或者在国家法无法适用以及适用后反而不利于纠纷解决的情况下让民间法来调整，效果会更好一些，社会也会更和谐一些。“土生土长”的民间法和国家强制推行的国家法之间大部分是和谐互补的，但仍有相当多的民间法与国家法之间发生着强弱程度不同的冲突，在司法审判实践中如何合理有效地运用民间法已成为一个不可回避的问题。本文通过案例实证分析法探讨了民间法引入司法审判中的必要性，并透视了民间法在司法审判中的合理运用及应注意的问题。　　

　　【关键词】民间法　案例　司法审判　运用

　　人类秩序之达成，非惟国家法一端之功劳。国家仅藉以强制力量维持其秩序，其过分行使，必致生民往还，惶惶如也。而自生于民间之规则，更妥贴地维系人们日常交往之秩序。自古迄今，国家法虽为江山社稷安全之必备，然民间法亦为人类交往秩序所必需。故人间秩序者，国家法与民间法相须而成也。-[1]民间法深深扎根于民间，有很强的社会性，其生命力活跃，被称之为“活法”或“行动中的法”，人们乐于接受，适用起来也很方便，在其特定范围容易适用，对建立和谐有序的社会秩序有着重要的作用。因此，在构建和谐社会的今天，民间法的研究和运用被越来越关注。本文试通过司法实践中鲜活的案例来认识民间法及民间法引入司法审判中的必要性，并透视了民间法在司法审判中的合理运用及应注意的问题，以期为司法实践合理运用民间法提供有益的参考。

　　一、民间法引入司法审判的必要性

　　在中国的传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来做区别。国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律，民间法是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性的丰富的地方色彩。在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。这里可以概括地称之为民间法。它可以是家族的，也可以是民族的；可能见诸于文字，也可能是口耳相传；它或是人为创造，或是自然生成；其实施可能会有专门的人负责，也可能依靠传统习惯或是微妙的心理机制。[2]民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。[3]它在外延上表现为风俗习惯、道德规范、村规民约、家法族规、宗教法规、行业规章等多种形式。

　　在现实社会中，普通老百姓对国家法之外的所谓道德、风俗、习惯等民间法更感兴趣，许多人偏好用民间法来解决问题，特别是由于国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大等客观因素，导致民间法在一定条件下成为国家法的替代而发挥着作用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。国家在推行法治的进程中，虽然进行了大规模的立法活动，进行了声势浩大的执法行动以及大张旗鼓的普法宣传，但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的现实偏好。国家法是现代社会最主要的社会调控方式，它有一系列社会稳定和发展所必需的优势，[4]但它也有其固有的一些局限性，比如它的调整范围总是有限的，并非所有的社会关系都可以用法律来调整，某些社会关系，如恋爱关系，就不适用法律调整，还有些社会关系如婚姻家庭关系，虽然可以用法律调整，但单纯的法律调整往往效果欠佳，因此需要其他社会规范的介入。再完备的法律制度也不可能渗透到社会生活的方方面面，这必然为民间法的存在和发展留下空间。有些社会关系特别是与人身有关的社会关系，如婚姻家庭关系，一旦渗透了国家的力量，往往带来更紧张的气氛，而国家法“一方是，则另一方不是”的刚性调整机制有时并不利于纠纷的彻底解决。与国家法相比，民间法则显得更灵活，在坚持原则的情况下，更关注案件中个别正义的实现，是国家法的必要补充。民间法深深植根于民族精神观念和社会生活之中，以习惯、风俗、伦理、道德等形式表现出来，反映着人们的生活方式，比国家法更为客观，更接近“地气”。

　　中国是一个有着10亿农民的国家，费孝通先生所说的“乡土社会”在中国还占据了主体地位的空间。在中国的乡土社会中，人们更多的时候并不生活在国家法中，中国人解决争端所考虑的是“情”、“礼”、“理”，只有最后才诉诸于法，而民间法的意义正在于此，民间法正是这样一个寓情、礼、理于一体的争端解决机制。只要我们不抱国家法万能主义，我们就得承认，在中国的乡土社会，除了国家的法律在运行外，一种由农业文明沿续下来的村规民约、道德、风俗、习惯等组成的民间法在事实上规范和调整着乡土社会的人们。法院在面对纷繁复杂的各种纠纷矛盾时，要想用国家法一体解决之，简直是妄想，特别是在我国法治初级阶段，国家法还不完备，民间法又无处不在的客观现实，我们无法不正视民间法在司法审判中的运用，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法是必须的而且是应当的。我国台湾地区民法第1条就规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”[5]我国法律对民间法也有承认的一面，如民法通则承认社会公德[6]、合同法承认交易习惯[7]、国际经济法承认国际惯例，但大量的调整特定地域的民间法得不到法律的公开认可，却在当地确实发挥着作用，在司法审判中应充分予以关注。

　　在我国法治初级阶段，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们还不能完全指望通过国家法来解决矛盾纠纷。试看一则案例：

　　黔东南谷龙镇岩英村村民杨通贵和堂弟杨通义两家之间共用一条通道。两家因“界限”问题屡发争执，使亲人反目成仇。两家的矛盾在仇恨积累中逐渐扩展为两支堂亲间老少几十人的全面对峙。杨通义干脆用木棒打桩拦死了过道，致使杨通贵的牲畜只好从堂屋走过，在农村这被认为是奇耻大辱。杨通贵只好诉诸法院并获得法院的支持，然而杨通义拒不执行法院判决，杨通贵便要求州法院强制执行。杨通义被迫拆除了障碍物。这本是法律程序的正当执行，但在山村却被认为是丢面子的事情。为挽回面子，杨通义亲骂大街：“你们做事太绝，等着瞧！”过后不到两个月，以两家为主的堂亲间展开了一场大厮杀，造成一死五伤的惨剧。[8]

　　表面上看，国家法解决了两家的民事纠纷，其解决方法也无可非议，但纠纷的解决涉及到的问题远不止案件中的民事纠纷。在国家法的干预下不仅没有令当事人满意，而且引发了更为严重的后果：增加了仇恨，酿成流血事件，使简单的民事案件转变成了严重的刑事案件。虽然杨通贵通过诉求国家法保护了自己的合法权益，但同时也使自己处于更危险的境地。因为国家法在解决纠纷时损害了在农村被认为比生命还重要的名声规则，使处于法律范围外的仇恨进一步加剧，时刻都有爆发的危险。因此，国家法干预究竟是对杨通贵权利的保护还是把他置于更危险境地中？在尝试诉求国家法后，杨通贵还会再次诉求国家法吗？如果国家法“让渡”给他们惯用的民间法来调整，或者吸收一些民间法来预防仇恨加剧，弥补国家法施行后产生的“欠缺”，也许能作出令双方都满意的判决。在“熟人社会”里，司法介入不一定是对受害人的最好保护，在一个熟人圈子里的纠纷解决如果加入了国家强制性，有时很容易造成好心办坏事。在这种抬头不见低头见的状态下，人们有纠纷，但是也有谅解，国家法很容易使得他们没有面子。显然，用国家法解决上述案件是失败的。那么我们在司法审判中到底应该怎样合理运用民间法呢？

　　二、民间法在司法审判中的合理运用

　　在我国已经有法官依自由裁量权将民间法引入了个案判决之中，如一度炒得沸沸扬扬的泸州遗赠案：

　　蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。黄某去世后，张某根据遗嘱向蒋某索要财产和骨灰盒，遭到蒋某拒绝。张某遂向泸州市纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。[9]

　　这是一起将民间法引入个案判决之中的非常典型的案例，曾引起很大的争议，被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。周辉彬载文认为“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案。法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾，仅用‘道德’二字就判原告败诉，令人不可理解”。[10]杨立新教授认为：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到了那么多的批评，不能不给人以深深的思考。看起来，判决认定黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为有一定的道理，但是这些道理是经不起推敲的。将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为--这就是黄某遗赠行为的性质。在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”[11]但是本案判决获得了当地民众的热烈支持，认为这个案子断得好，有力地震慑了企图成为‘第三者’的人，端正了民风，[12]从中可看出，这个案子的社会效果是良好的，这是毋庸置疑的，之所以产生如此好的社会效果与民间法在本案中的巧妙运用是分不开的。法院在依法办案的同时，对审判的社会效果是不能不有所考虑的。试想想，如果法院支持了“第三者”，“第三者”不但未受到惩罚，反而从中受益，这种判法的社会导向是可想而知的。

　　下面我们比较一下两个案例，来看看运用民间法与否的不同效果。先来看这样一则案例：

　　甲女与乙男均为农村青年，经人介绍建立婚约关系，约定男方先向女方支付1万元，婚前再支付1万元后立即完婚。甲女在婚约订立后到城里打工，对乙男渐生不满，但并未提出解除婚约。当乙男催促结婚时，甲女从城里回到家中，接受了乙男支付的另1万元后，在约定的成婚日，乘坐婚车，来到乙男家中，按照当地的风俗习惯举行了隆重的婚礼。在婚礼过程中，因向男方再次索要金钱遭到拒绝而生气，当晚及此后数日内坚决拒绝与乙男同房。在家人的策划支持下，乙男实施暴力强行与甲女发生了性关系。事后，甲女从乙男家中出走，直接到县公安局报案。公安局最初并未立案，但甲女拒绝再回乙男家，坚持继续告状。乙男见婚姻无法继续，遂向法院起诉，要求解除同居关系，甲女退还财礼。法院判决乙男胜诉，女方退回部分财礼。此后，在甲女的坚持下，县公安局立案侦查，检察院以强奸罪提起公诉。当地舆论哗然，认为双方已经结婚，夫妻之间理应同房，不存在强奸问题。法院经审理认为，甲女与乙男虽然举行了婚礼，但并未进行结婚登记，因此，双方不存在合法夫妻关系，乙男以暴力违背女方意志实施性行为，符合强奸罪构成要件，判乙男有期徒刑3年。乙男上诉亦被驳回。因乙男系独子，父母年迈多病，在羁押及服刑期间，承包土地荒芜，老人孤独无助，民众为之不满。[13]

　　显然在本案例中由于没有考虑到民间法，社会效果是极差的，在我国民间，举行了婚礼就结成了夫妻，即相互承诺共同生活，有同居的义务，妻子有“同房”的义务，丈夫有“同房”的权利，当妻子拒绝履行这种义务时，丈夫“过分”一点的行为一般也能得到人们的理解。在本案例中，妻子拒绝“同房”的理由--“向男方再次索要金钱遭到拒绝而生气”，更与人们崇尚忠贞爱情的观念格格不入，就连县公安局最初也不愿立案，在甲女的“坚持”下才立案。可是，法院的判决却让 “民众为之不满”。然而，按照国家法，法院的判决似乎并没有什么错，但是对民间法是不是应有所兼顾呢？在量刑上是不是还应该有所考虑呢？下面再请看另一则案例：

　　被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山东省泰安市农民。被告人李洪泰次子李玉国平日游手好闲，且经常酗酒闹事，打骂父母、兄弟。1994年1月2日，李玉国酒后再次殴打其母，并漫骂前来劝解的两个叔叔李洪和与李洪元。后，李玉国睡下，李洪泰即招来长子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共谋杀死李玉国，并说:“出了事我负责，自己的儿，咱不告谁告?”遂率诸子将熟睡中的李玉国杀死，并匿尸。案发后，被告人所在村群众联名上书，要求对上列被告人从宽处理。法庭考虑上述情节及民意，对四名被告人从轻和减轻判处:李洪泰有期徒刑四年;李玉平有期徒刑二年，缓刑三年;李洪和有期徒刑一年，缓刑二年;李洪元有期徒刑六个月，缓刑一年。[14]

　　在本案例中，四名被告人私自剥夺他人生命的行为依国家法显然是一种犯罪行为，因为他们无权力这样做--即使对一名恶棍。然而，在“大义灭亲”的民间法中，四名被告人不但有权力这样做，而且还会赢得一片欢呼。在国家法中，只要是人，都应该享有人权；而在民间法中，“坏人”也享有人权常常令老百姓不可思议，如果因为剥夺了“坏人”的人权而使“好人”受到惩罚，人们会认为这是“黑白颠倒”，“群众联名上书”也就成了情理之中的行为。法庭充分考虑了这种民意，在量刑上从轻或减轻，既取得了良好的法律效果（法律上对这种“大义灭亲”的行为还是予以了否定），又取得了良好的社会效果。

　　纵观两则案例处理效果是大相径庭的，从法社会学的角度看，任何纠纷的解决，都不是以服从严格的规则主义为主的，而是以解决纠纷、解决问题为主，诉讼的目的就是为了平息矛盾、化解纠纷、调控秩序。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。” [15]在法律规定的弹性空间内，需要我们合理地、灵活地考虑和运用民间法的资源和做法，不应排斥民间法在审判中的应用。但在现行法律框架内通常不应在判决书中直接显现民间法如何如何规定的字眼，通常不要直截了当、明目张胆地放弃国家法的立场和框架，而是将一种民间法上的判断转化成一种国家法上的判断，使民间法能在“合法”的规则体系中找到自己的依据。假如前一则案例法官将民间“举行了婚礼就结成了夫妻”的乡俗转化为法定的量刑情节给以充分考虑判个缓刑（按法律规定判处有期徒刑三年以下的不致再危害社会的即可判处缓刑，何况在当地乙男的行为是不具有社会危害性的），与后一则案例应该会取得同样的社会效果。

　　我们所处的生活里，实际上有两种机制在起着调整的作用，一种是由国家强制力确认的国家法，另一种是由民间社会自发确认的民间法。这两种规范表达了人们不同的规范需求，共同协作调控社会生活，将有利于圆满、和谐解决纠纷。如果过分强调国家法，而轻视民间法的作用，社会调控机制就会失衡，一些具有浓厚民间法性质的案件得不到根本上的解决。因此，运用法律解决民间纠纷时不应只限于适用国家法，运用民间法适用一定范围内的案件也许可以弥补国家法的一些不足，成为一种有效的补救手段。两者共同适用同一案件或完全让民间法取代国家法调整因适用国家法反而产生弊端的纠纷，不失为一种有效的社会规范机制。国家法不能完全排斥民间法，同样，民间法也不能完全拒绝国家法，在具体运用民间法时要具体情况具体分析、具体对待。第一，某些案件，如果国家法有规定，民间法也有规范，国家法的规定比较原则,而民间法的内容比较具体，可操作性强，又符合社会最低道德底线，易于为广大社会成员所接受，对这类案件，既要以国家法为根据，又要灵活应用民间法的习惯做法，做到既合法又合情理。如“拾得物”在民法通则中仅作了原则性的规定，但是在实际生活中，人们为求得遗失物“失而复得”给予一定的酬谢等已成为一种惯例，解决这类纠纷就不能拘泥于“应当归还失主”的硬性规定。第二，某些案件，如国家法无明文规定，但民间法有具体规定，如婚约及其引起的财产纠纷，处理这类案件可以应用民间法，这既便于当事人理解和接受，又为法院裁判案件提供了可行的原则。第三，某些案件，国家法和民间法都有规定，但二者规定的内容相互冲突，即合乎国家法的行为却违背了民间法，合乎民间法的行为却违背国家法。如在我国大部分农村，出嫁的女儿是否赡养父母和是否继承父母遗产的问题，按民法通则规定，无论儿子还是女儿，对父母都承担同样的义务和享受同样的权利。但是在实际的社会生活中，特别在农村，女儿往往既不承担这样的义务,也不享受这方面的权利。司法审判实践中比较多的做法是在老人只起诉儿子的情况下，如果能调解则就案调解，调解不成，才会考虑追加女儿作被告。审理这类案件就要妥协与合作，“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”[16]这里所说的妥协与合作，不是迁就民间的落后，也不是允许民间实施国家法时各行其事，另搞一套，而是在国家法制统一的前提下，在不与宪法和法律精神相违背的基础上，照顾和考虑民间的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理，也就是说不是非得把一切问题都纳入国家法律程序内解决。

　　必须指出，在国家法和民间法之间，国家法有系统的理论为其辩护和国家强制力为后盾，往往忽视和民间法的协作。而民间法缺乏系统化和组织力量，难以抵制国家法对民间法的冲击，在冲突中往往居于劣势，强调国家法主动寻求和民间法的沟通和协作就具有更大的重要性。因此，在司法审判实践中，我们强调民间法的重要性，并不是否定国家法的主导地位，用民间法替代国家法处理案件，而是适用国家法的同时充分考虑民间法的调整效果，或者在国家法无法适用以及适用后反而不利于纠纷解决的情况下让民间法来调整，效果也许会更好些。

　　三、运用民间法应注意的问题

　　（一）运用民间法应注意变通和灵活有效的处理。