浅谈强制执行公证业务中的若干问题

强制执行效力是公证所具有的三个基本效力之一，公证的强制执行效力有利于及时保护债权人的合法权益，可以避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费，且实现债权的成本低，因此越来越受到债权人的重视和应用。近几年，各地公证处办理了大量的强制执行公证的业务，在维护正常的经济秩序和当事人的合法权益方面发挥重大的作用。由于公证立法的滞后和理论上的不足，在强制执行公证业务中的一些问题一直争议较大，这给实务操作带来了一定的困难，本文就强制执行公证业务中的若干问题作一粗浅地探讨，以求教于同仁。
一、具有强制执行效力的公证债权文书是否排斥诉权
公证处赋予债权文书强制执行效力后，意味着债务人同意放弃诉讼救济途径，但是否也意味着债权人也必需放弃诉权？
二00一年十二月二0日最高人民法院公布了“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”（1） ，在此案中一审青海省高级人民法院认为“具有强制执行效力的债权文书是公证证明文书，法律赋予当事人可以享有凭生效债权文书向人民法院申请强制执行的权利。同时，并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权。当事人依‘具有强制执行效力的债权文书的公证书’向人民法院申请强制执行，还是直接向人民法院提起诉讼，当事人有选择权。为此当事人并未丧失胜诉权或在程序上无诉权。”二审最高人民法院认为“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”此案的公布是最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人依然具有诉权。
对于此案，西北政法学院民事诉讼法教研室的董少谋先生提出了不同的见解，他认为具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果，理由有三：1、公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人己经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。2、债权人未在《中华人民共和国民事诉讼法》第219条规定的法定申请执行期间内申请强制执行，这说明债权人放弃了自己的权利，债权人享有的权利也就不再受法律保护。债权人不能另行通过诉讼程序重新确认公证机关已经确认了的债权。3、从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。因为，诉讼的目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系，并取得执行根据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认，其本身就是一种执行根据。也就是说，当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼，公证机关赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生。（2） 董少谋先生并建议在公证立法中对此应以明确。（3）
对于上述问题争论多年，一直没有定论，今年由全国公证员协会组织编辑的公证员岗前业务培训和业务考核的基本教材《公证员入门》一书中写明公证机构在赋予债权文书具有强制执行效力时的审查要点之一为“在债权文书中应明确约定，适用经公证强制执行的条款即不再适用诉讼或仲裁解决争议等条款”（4） ，在《公证员入门》一书对此问题给予了明确，这起码表明了在公证界的决策层对此问题在理论上已达成了共识,书中明确了在公证实务中也应按此办理。
公证处赋予债权文书强制执行效力后，意味着债权人需放弃诉权，公证界对这在理论上予以认可，可在实务也要求按此操作，笔者有不同的意见。
诉权，就是指当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权是法律赋予当事人的基本权利，是当事人进行诉讼活动的依据。（5）
《中华人民共和国民事诉讼法》赋予了当事人诉权，只有在同等效力的法律有禁止规定的情况下，才能禁止当事人行使诉权。在我国法律中，明确排斥诉权的只有《中华人民共和国仲裁法》，《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”而我国没有任何法律规定具有强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权，那么就不能随意禁止它，仅凭公证界对此在理论上的认可去禁止法律所赋予的权利，这显然是错误的。
回过头来再看一下“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”中最高人民法院法院的判旨，“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”最高人民法院明确在法律不禁止当事人行使诉讼权利情况下，就不能禁止。董少谋先生建议在公证立法时对此明确，显然他也认为只有通过立法来禁止当事人的诉权。既然公证界在理论上已达成了共识，那么就应该将此在公证立法时给予确认，遗憾的是在《中华人民共和国公证法》（送审稿）（6） 中对此没有提及。
综上，笔者认为具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥诉权的效力，在法律没有明确规定的情况下，目前只能够停留在理论这个层面上，在公证实务中按此操作还为时过早，有待立法明确。
二、债权转移，强制执行效力也随之转移
《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(下简称《联合通知》)第三条规定“债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺”。按此规定目前在公证处办理的合同中都有债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行条款，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利已成为合同权利之一，根据《中华人民共和国合同法》第七十条条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”那么只要没有《中华人民共和国合同法》第七十条规定的除外情形，债权转移，强制执行效力也随之转移。
若强制执行效力不属于合同的权利之一，债权转移，强制执行效力也随之转移。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”强制执行效力依属于债权，属于债权的从权利。我国台湾法学家史尚宽先生认为“保证或便利债权之实现之从属权利，原则上随同转移于受让人”（7） ，强制执行效力显然是便利债权实现的从属权利。我国台湾立法对此也有规定，《我国台湾地区公证法》第十三条第二款规定，径受强制执行的公证书“除当事人外，对于公证书作成后，就该法律行为，为当事人之继受人，及为当事人或其继受人占有所请求之标的物者，亦有效力”（8）。 但《中华人民共和国公证法》（送审稿）对此没有提及。
从公证杂志上笔者了解到有的公证处给债权转移后的新债权人签发了执行证书，法院依执行证书进行了执行 ，可见公证界的同仁对此也有认同（9）。
三、债权人可否代位债务人依债务人和次债务之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请执行次债务人
对上述问题笔者认为在理论上可行。
债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己的名义，行使债务之权利，是之谓债权人之代位权。（10） 依照《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定来看，代位权的成立要件有：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债权务人自身的债权。
债权人对债务人的债权是否合法，公证员完全有能力进行审查，因为对每一办证的合法性审查是公证员出证的前提，合法的审查是每一个公证员必备的能力。具有强制执行效力的公证债权文书有排斥诉权效力这在公证界已有共识，若一旦立法给予明确的话，具有强制执行效力的公证债权文书的债权人在债权已到期后，怠于行使其到期债权，一旦在法定期限内未申请强制执行的，债权人不享有诉权，这样债权人就无任何的救济途径，致使债权无法实现，这对其债权人造成损害更为严重。对债务人的债权是否属于债权务人自身的债权，公证员也完全有能力进行审查。当债权人代位债务人依债务人和次债务之间的具有强制执行效力的债权文书向公证处申请签发执行证书时，公证员经审查，只要符合法律规定的代位权的成立要件和其他相应法律规定时，应该签发。
当然以上只是理论的探讨，在实务还不能操作，因为《中华人民共和国合同法》及《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》只规定了代位权只能向法院请求行使，不能以诉讼以外的行为行使。我国台湾法学家史尚宽先生认为“债权人代位权，与债权人撤销权不同，不以裁判上之行使为必要，于裁判外亦得行使”（11）。 在《日本民法典》与我国台湾地区的《民法典》中都有规定，行使代位权既可以通过诉讼上的行为也可以通过诉讼外的行为。（12） 王利明教授认为“仅就逻辑上言之，将仲裁机关漏掉显然是不周延的，债权人也应该可以向仲裁机关请求行使代位权。这一法律缺漏实在令人遗憾！”（13） 我也为法律将公证机关缺漏而感到遗憾，更为遗憾的是《中华人民共和国公证法》（送审稿）对此也缺漏了！
四、公证机关在签发执行证书时，如何审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义
《联合通知》的第五条规定“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”，对如何审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义这个问题有不同的意见。有一观点认为在签发执行证书时，公证机关必须再次确认债务人对债权文书规定的履行义务没有疑义。否则公证机关不能签发执行证书。（14） 另一观点认为在审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义时，只需审查在原赋予强制执行效力的债权文书中是否有债务人愿意接受依法强制执行的真实意思表示。
笔者同意第二种观点，第一种观点无可操作性，不利对债权人利益的保护，理由如下：
其一，只有在债务人无履行能力或恶意避债的情况下，债权人才会申请执行证书，这时债务人根本不会配合公证机关办理执行证书，若债务人对公证机关要求其对其履行的义务再次确认，一言不发或乱提疑义，甚至有的债务人避而不见、逃而远之，按第一种观点这时公证处只有拒发执行证书。那么办理具有强制执行效力的债权文书又有何意义，公证强制执行效力的作用又从何说起，这反而给债务人拖延履行债务时间和恶意逃债提供了便利，这显然违背立法者的本意。
其二，如果公证机关没有再次确认债务人对债权文书规定的履行义务没有疑义，只是审查在原赋予强制执行效力的债权文书中是否有债务人愿意接受依法强制执行的真实意思表示后，就签发执行证书，不会损失债务人的利益。在进入人民法院的执行程序后，人民法院将重新对此进行独立严格地司法审查，而在执行时债务人也可向人民法院提出异义，法律给予了债务人一定的救济途径。
有同仁对此提出了一个操作办法，笔者觉得可以借鉴，他们认为债务人如果有疑义必须负举证责任。公证机关可以就债权人向公证机关申请执行证书的情况发函给债务人，限期答复，否则，依法出具执行证书。（15）
注：
（1）、参见最高人民法院公布的“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”，载于国法网。
（2）、参见董少谋：《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果—评最高人民法院（2001）民二终字第172号民事判决书》，载于www.lawbook.com.cn。
（3）、参见董少谋：《公证立法建议之一：公证机关赋予强制执行的债权文书，债权人在法定期限内未申请强制执行的，债权人不享有诉权、不能另行起诉》，载于北大法律信息网。
（4）、江晓亮主编：《公证员入门》，法律出版社2003年7月第1版，251页。
（5）、江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1999年2月第1版，26页。
（6）、本文所提及的《中华人民共和国公证法》（送审稿）载于中国公证网。
（7）、史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2001年1月第1版，第720页。
（8）、《我国台湾地区公证法》（1999年4月21月修正），载于中国民商法律网。
（9）、参见雷杰峰：《一宗强制执行的公证书是这样办理的》，《公证通讯》2003年第3期，第10页。
（10）、梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年6月第1版，第243页。
（11）、史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2001年1月第1版，第469.页、第470页。
（12）、王利明主编：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社2001年4月第1版，第269页。
（13）、王利明主编：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社2001年4月第1版，第269页。
（14）、蒋惠岭：《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的理解与适用，载于中华人民共和国最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》2003年第1辑，法律出版社2003年6月第1版，第126页。
（15）、冯兴吾、杨仕田、刘金海：《强制执行公证业务的若干问题探讨》，载于www.lawbook.com.cn。




　　　　　　　　　　　　　　　　　　海盐县公证处　　高奔

湖北省人民政府


湖北省人民政府令
　（第１０５号）


　　《湖北省种畜禽管理实施办法》已经一九九六年七月一日省人民政府常务会议审议通过，现发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　蒋祝平
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九六年八月五日
　　　　　　　　　　　　湖北省种畜禽管理实施办法

第一章　总则





　　第一条　为了加强种畜禽品种资源保护、培育及其生产经营管理，促进畜牧业发展，根据国务院《种畜禽管理条例》（以下简称《条例》），结合本省实际，制定本办法。


　　第二条　本办法所称种畜禽，是指种用的家畜家禽，包括家养的猪、牛、羊、马、驴、驼、兔、犬、鸡、鸭、鹅、驼鸟、鸽、鹌鹑等及其卵、精液、胚胎等遗传材料。


　　第三条　凡在本省境内从事畜禽品种资源保护、培育和种畜禽生产、经营的单位和个人，必须遵守本办法，农户自繁自用种畜禽的除外。


　　第四条　省畜牧行政主管部门负责全省种畜禽管理工作。县以上畜牧行政主管部门负责本行政区域内的种畜禽管理工作。乡、镇的种畜禽管理工作，由乡、镇畜牧兽医站承担。


　　第五条　各级财政部门对畜禽品种资源保护、培育新品种和建立良种繁育推广体系，应给予必要的扶持。


　　第六条　在畜牧品种资源保护、培育和种畜禽科研、生产中作出显著成绩的，由人民政府或者畜牧行政主管部门给予奖励。

第二章　畜禽品种资源保护





　　第七条　省人民政府有计划地在全省建立畜禽品种资源保护区（场）、基因库和测定站，对有利用价值的濒危畜禽品种实行特别保护。


　　第八条　列入国家级和省级的保种场，应保存畜禽的优良基因，禁止在其核心群内开展经济杂交。确因育种需要施行杂交，国家级保种场应报国务院畜牧行政主管部门审批，省级保种场应报畜牧行政主管部门审批。


　　第九条　进出口种畜禽，依照国家有关规定办理。

第三章　畜禽品种培育和审定





　　第十条　本省畜禽良种繁育，由省畜牧行政主管部门统一规划，并组织有关科研、教学、生产单位实施。


　　第十一条　省成立畜禽品种审定委员会，负责畜禽新品种的评审。省畜禽品种审定委员会由省畜牧行政主管部门及有关科研、教学、生产单位专家组成，办事机构设在省畜牧行政主管部门内。


　　第十二条　经省畜禽评定委员会评审合格的畜禽新品种，由省畜牧行政主管部门批准，颁发品种证书，予以公布，并报国务院畜牧行政主管部门备案。
　　申报畜禽新品种经评审未通过的，申报单位或个人有异议时，可提出有关材料向省畜禽品种审定委员会申请复审一次。
　　未经评审并批准确认为新品种的畜禽品种，不得推广。


　　第十三条　省畜牧行政主管部门或者其委托的单位负责进行畜禽良种登记和生产性能测定。


　　第十四条　生产经营种畜禽的单位和个人，必须具备《条例》第十六条规定的条件。

第四章　种畜禽生产经营





　　第十五条　从事种畜禽生产经营的单位和个人，必须领取《种畜禽生产经营许可证》，并凭证到当地工商行政管理部门注册登记后方可开业。
　　申请领取《种畜禽生产经营许可证》，应在供种前两个月提出。


　　第十六条　国家级种畜禽场、曾祖代场的《种畜禽生产经营许可证》，由省畜牧行政主管部门初审后报国务院畜牧行政主管部门核发；省级畜禽原种场、祖代场和一级良种繁殖场以及中外合资、外商独资的种畜禽场的《种畜禽生产经营许可证》由省畜牧行政主管部门核发；畜禽父母代场和二级良种繁殖场的《种畜禽生产经营许可证》，由市（地、州）畜牧行政主管部门核发；从事其他种畜配种和卵孵化的，其《种畜禽生产经营许可证》，由县（市、区）畜牧行政主管部门核发。
　　核发生产经营畜禽冷冻精液、胚胎或者其他遗传材料的《种畜禽生产经营许可证》，按《条例》第十五条规定执行。
　　本省各级审批机关应在收到全部申报材料后一个月内进行审查验收，合格的，予以发证。


　　第十七条　国家级种畜禽场、省级畜禽原种场和一级良种繁殖场的种畜禽必须来源于国家确认的原种或从国外引进的原种；祖代场的种畜禽必须来源于曾祖代场；父母代场的种畜禽必须来源于祖代场；二级良种繁殖场的种畜禽必须来源于一级以上良种繁殖场或地方品种原产地的核心群体；孵坊的卵必须来源于取得《种畜禽生产经营许可证》的种禽场或种禽培育专业户；生产冻精和胚胎的种畜必须是经畜牧行政主管部门组织鉴定的性能优良、质量达到一级以上等级标准的优秀个体。


　　第十八条　销售种畜禽，必须附有加盖生产单位印章的《种畜禽合格证》和种畜禽系谱；凡有品种标准的，须符合二级以上等级标准，其中种公畜须达到一级以上等级标准。
　　《种畜禽合格证》由省畜牧行政主管部门统一发放，畜牧行政主管部门可以依法对销售种畜禽情况进行抽查。

第五章　罚则





　　第十九条　违反本办法规定，无《种畜禽生产经营许可证》从事种畜禽生产经营，或未按规定的品种、品系、代别和利用年限生产经营种畜禽，或推广未依照本办法规定评审并批准的畜禽品种的，畜牧行政主管部门应令其改正，没收其违法所得，并处以违法所得两倍以下罚款；情节严重的，吊销《种畜禽生产经营许可证》。


　　第二十条　销售种畜禽无《种畜禽合格证》和种畜禽系谱的，畜牧行政主管部门应令其限期改正，可并处销售额３０％以下的罚款。


　　第二十一条　销售不符合质量标准的种畜禽，以次充好，以假充真的，由工商行政管理机关依法处罚。


　　第二十二条　对出售的种畜禽不符合检疫要求的，按《家畜家禽防疫条例》和省的有关规定处理。


　　第二十三条　畜牧行政主管部门工作人员违反本办法有关规定，玩忽职守，徇私舞弊的，由其所在畜牧行政主管部门或上级主管机关给予行政处分。

第六章　附则




　　第二十四条　本办法应用中的问题由省农业厅负责解释。


　　第二十五条　本办法自发布之日起施行。