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律师职业道德和执业纪律规范

时间:2024-07-08 07:05:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9694
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律师职业道德和执业纪律规范

司法部


律师职业道德和执业纪律规范
1993年12月27日,司法部

第一章 总 则
第一条 为不断提高律师的职业素质和执业水平,促进律师事业的健康发展,根据《中华人民共和国律师暂行条例》的规定,制定本规范。
第二条 本规范适用于律师在执行职务、履行职责过程中的全部行为。
第三条 律师应当严格遵守职业道德和执业纪律,认真履行职责,以维护国家法律的正确实施,维护当事人的合法权益。
第四条 各级司法行政机关和律师协会应当根据各自的职责监督律师执业活动,对不遵守职业道德和违反执业纪律的律师进行教育,情节严重的,根据《律师惩戒规则》给予惩戒。

第二章 律师职业道德
第五条 律师在执业中必须坚持为社会主义经济建设和改革开放服务,为社会主义民主和法制建设服务,为巩固人民民主专政和国家长治久安服务,为维护公民的合法权益服务。
第六条 律师必须遵守宪法,遵守法律、法规,在全部业务活动中坚持“以事实为根据,以法律为准绳”,严格依法执行职务。
第七条 律师必须忠于职守,坚持原则,不畏权势,敢于排除非法干预,维护国家法制与社会正义。
第八条 律师必须热情勤勉、诚实信用、尽职尽责地为当事人提供法律帮助,积极履行为有经济困难的当事人提供法律援助的义务,努力满足当事人的正当要求,维护当事人的合法权益。
第九条 律师之间以及与其他法律服务工作者之间应当互相尊重,同业互助,公平竞争,共同提高执业水平。
第十条 律师在执业中必须廉洁自律,敬业勤业,严密审慎,讲求效率,注重仪表,礼貌待人,自觉遵守律师执业规章和律师协会章程。
第十一条 律师应当忠于律师事业,努力钻研和掌握执业所应具备的法律知识和服务技能,注重陶冶品德和职业修养,自觉维护律师的名誉。

第三章 律师执业纪律
第十二条 律师在受理案件和业务收费方面应遵守如下执业纪律:
(一)不得私自接受当事人的委托,承办法律事务;
(二)不得拒绝律师事务所指派为无能力交纳费用的当事人提供法律援助;
(三)不得拒绝承办人民法院为刑事被告人指定辩护人的案件;
(四)不得接受与已代理的案件有相反利害关系的案件的当事人的委托;
(五)不得接受与本人有利害关系的案件当事人的委托,已接受委托的,发现后应及时申请解除委托关系;
(六)不得在同一案件中接受委托担任双方当事人的代理人;
(七)不得采用挑词架讼的方式去获取或扩大业务;
(八)不得私自向委托人收取报酬或者其他费用;
(九)不得在律师事务所正常业务收费之外索要或者收受委托人或其利害关系人给予的额外报酬或者报酬性质的实物礼品;
(十)不得违反律师事务所收费制度和财务纪律,非法挪用、私分、侵占业务收费款项。
第十三条 律师在代理参与诉讼和仲裁活动中应遵守如下执业纪律:
(一)不得进行损害审判机关、检察机关、公安机关和仲裁机关威信和名誉的行为,在诉讼文书和庭审活动中不得对上述机关及其承办人员使用侮辱性语言;
(二)不得违反审判庭和仲裁庭纪律,扰乱审判庭和仲裁庭秩序,采用不正当手段拖延诉讼和仲裁;
(三)不得采用歪曲事实、曲解法律、伪造证据等手段影响和妨碍司法机关、仲裁机关和行政执法机关对纠纷案件的裁决和处理;
(四)不得诱使委托人、证人和其他人在诉讼和仲裁活动中制造、提供伪证,作虚假陈述或者改变、毁坏、隐藏证据;
(五)不得向审判人员、检察人员、侦查人员和仲裁人员或者其他执法人员行贿或者指使、诱导委托人向上述人员行贿;
(六)不得携带刑事被告人的亲属或者其他人会见在押被告人,或者借职务之便违反规定为被告人递传信件、钱物或与案情有关的信息;
(七)不得代理本人的直系亲属直接承办的诉讼案件和仲裁案件。
第十四条 律师在处理与委托人和对方当事人的关系方面应遵守如下执业纪律:
(一)不得在明知委托人的动机和行为是非法的、不道德的或具有欺诈性的情况下,仍然接受委托为其提供帮助;
(二)不得无原则迁就委托人的个人利益,或者故意曲解法律以迎合委托人的不正当要求,或者授意委托人规避法律,而损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益;
(三)不得对委托人授权代理的法律事务无故拖延,玩忽职守,草率处理;
(四)不得泄露在执行职务中得悉的委托人的隐私、秘密和委托人不愿公开的其他事实和材料;
(五)不得在委托人未同意的情况下超越委托权限或者利用委托关系从事与委托代理的法律事务无关的活动;
(六)不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人;
(七)不得在未征得委托人同意的情况下接受对方当事人办理其他法律事务的委托;
(八)不得非法阻止和干预对方当事人及其代理人为维护自身合法权益和依法执行职务而进行的正当活动。
第十五条 律师在处理与其他律师之间的关系方面应遵守如下执业纪律:
(一)不得采用不正当手段损害对方当事人的代理律师的威信和名誉,妨碍和干扰其正常执行职务;
(二)不得以各种方式诱导、怂恿对方当事人的代理律师从事损害其委托人合法权益的活动;
(三)不得擅自介入或者非法干预其他律师受托代理的法律事务;
(四)不得阻挠或者拒绝委托人再委托其他律师参与代理,共同代理的律师之间应明确分工、密切协作,意见不一致时应当及时通报委托人决定;
(五)不得采用下列不正当的手段与同行进行业务竞争:
1.贬损和诋毁其他律师和律师事务所的业务能力与执业声望;
2.竞相压价收费或者不收费;
3.给委托方办事人员回扣费、劳务费或者馈赠金钱、实物;
4.利用新闻媒介播发炫耀自己、排斥同行的广告;
5.借助与某些行政机关的关系对某行业、某系统、某地区的法律事务进行垄断;
6.向当事人表明或者炫耀自己在执行职务方面与案件承办机关及其承办人员之间具有密切或特殊的关系;
7.其他不正当的竞争手段。
第十六条 律师应遵守的其他执业纪律:
(一)不得违反本律师事务所的工作纪律和各项规章制度;
(二)不得同时在两个或两个以上的律师事务所内履行律师职务;
(三)不得帮助非执业律师人员以律师名义从事法律服务活动;
(四)不得兼任其他有报酬的职务,但兼任法学教学、法学研究职务除外。

第四章 附 则
第十七条 律师因违反执业纪律给当事人造成损失,由其所在的律师事务所实行责任赔偿的,该律师事务所可视损失大小及情节轻重责成该律师承担部分或全部赔偿费用。需要惩戒的,由律师惩戒委员会根据《律师惩戒规则》的有关规定给予惩戒;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 各级律师惩戒委员会应当建立当事人对律师的投诉制度,加强对律师遵守职业道德和执业纪律的社会监督。
第十九条 本规范由司法部负责解释。
第二十条 司法部以前制定的有关律师执业的规定凡与本规范不一致的,以本规范为准。
第二十一条 本规范自发布之日起施行。


内江市承接产业转移优惠办法

四川省内江市人民政府


内江市人民政府令



第31号



《内江市承接产业转移优惠办法》,已经市政府2008年4月10日第65次常务会审议通过,现予发布,从发布之日起施行。



           市  长:


           二○○八年四月十四日











内江市承接产业转移优惠办法



第一章 总 则

第一条 为进一步深入实施充分开放合作战略,提升我市区域竞争力和吸引力,积极有效承接国际国内产业转移,促进产业结构调整和优化升级,根据国家、省和市的有关规定,结合内江实际,制定本办法。

第二条 全面放开投资领域,除国家法律、法规和政策明令禁止的领域外,鼓励外来投资者到内江投资兴业。

第三条 本办法适用于市外投资者投资且在内江行政区域内纳税的转移企业。税收解缴关系在市级的转移企业可享受市本级优惠,其它转移企业可由税收解缴关系所在县(区)政府参照本办法执行。本市投资者在市内工业园区投资项目的,可参照本办法执行。



第二章 财政政策

第四条 转移企业新办固定资产投资(不含土地款)2000万元以上的工业生产性项目,或固定资产投资1000万元以上的商业配送中心,或固定资产投资5000万元以上的大型专业批发市场,自获利年度起,第一年和第二年按实缴企业所得税地方留成部分全额补助企业,第三年至第五年减半补助企业。

第五条 转移企业新办固定资产投资(不含土地款)2000万元以上的工业生产性项目,或固定资产投资5000万元以上的商业配送中心(或大型专业批发市场),自经营年度起,第一年和第二年按实缴增值税地方留成部分的50%补助企业。

第六条 转移企业重组并购我市原有工业企业的,扣除原企业上年税收基数后,新增部分税收地方留成部分,按第四、五条的规定执行;与本地企业合资新办工业生产性企业的,参照第四、五条的规定执行。

第七条 转移企业投资农、林、牧、渔业产业化项目,按《内江市农业产业化项目市级财政贴息资金暂行管理办法》(内财农[2004]11号)和《关于扶持农业产业化龙头企业的通知》(内委发[2004]16号)执行。

第八条 转移企业投资科技含量高、产业关联度大、带动力强的项目,按“一企一策”的办法给予财政扶持。

第九条 转移企业投资建设的标准厂房第一次出售所缴纳的营业税、契税、房产税的地方财政留成部分,于下一年度6月底前按不低于80%的比例补助投资者。标准厂房出租应缴纳的营业税、房产税地方留成部分,3年内按不低于80%的比例于下一年度6月底前补助投资者。

第十条 市内工业企业搬迁到本市行政区内工业园区的,企业原有土地可根据城市规划调整用地性质,并依法予以处置。缴纳的土地出让金按不低于50%的比例用于补助企业进入市内工业园区发展工业,其资金使用须接受财政部门监督。

第三章 税收政策

第十一条 落实国家对西部大开发的区域性产业税收优惠政策。企业所得税优惠,按《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》及《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》(国发〔2007〕39号)有关规定执行。

第十二条 对以符合国家发展改革委《产业结构调整指导目录》鼓励类产业项目为主营业务,且主营业务收入占企业总收入70%以上的转移企业,2010年前减按15%的税率征收企业所得税。

第十三条 转移企业为研究开发新产品、新技术、新工艺,在一个纳税年度实际发生的技术开发费用,未形成无形资产计入当期损益的,在按规定实行100%扣除基础上,允许再按当年实际发生额的50%加计扣除。经省和市级认定的创新型转移企业,可参照前3年实际发生技术开发费的平均数,实行研发经费预提留列支,年终据实结算。转移企业符合条件的技术转让所得,在一个纳税年度内,不超过500万元的部分,免征所得税;超过500万元的部分,减半征收企业所得税。

第十四条 转移企业投资《公共基础设施项目企业所得税优惠目录》规定的国家重点扶持的公共基础设施项目,或从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得,自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起,第一年至第三年免征企业所得税,第四年至第六年减半征收企业所得税。转移企业购置并实际使用的环境保护、节能节水、安全生产专用设备,其设备投资额的10%可从企业当年的应纳所得税额中抵免。

第十五条 对重点转移软件企业,当年未享受免税优惠的,减按10%的税率征收企业所得税。在2010年底以前,对增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品,按17%的法定税率征收增值税后,对其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。

第十六条 转移企业从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务取得的收入,免征营业税;报请市政府批准在城区范围内的工业园区、工业集中区和开发区落户的转移企业,可享受城镇土地使用税土地等级和税额标准三年内降低一个等级征收的优惠政策;纳税确有困难的,可提出减免城镇土地使用税、房产税申请,由地税机关按税收程序报批减免。



第四章 用地政策

第十七条 转移项目用地及配套设施用地,优先接受用地预申请,优先用地预审,优先报批。对于科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少的产业转移项目,优先给予安排用地。

第十八条 利用闲置土地、厂房发展产业转移项目的,涉及的报批手续从简。转移企业可以租用厂房方式解决临时性建筑物用地。在土地利用规划和城镇规划区内已依法取得的集体非农建设用地,允许转移企业通过协议方式,接受农村集体经济组织以入股、联营、租赁形式投入企业。

第十九条 对转移企业现有工业用地,在符合规划和不改变土地用途的前提下,提高土地利用率而增加工厂厂房容积率的,不再收取或调整土地有偿使用费;对新征工业用地,厂房建筑面积高于容积率控制指标的部分,也不再收取或调整土地有偿使用费。

第二十条 转移企业依法获得的项目用地,一次性缴纳全部土地出让价款确有困难的,在第一次支付应缴纳的60%以上后,可以在一年半内分期付款,余款付清后办理土地使用权手续。其间,相关部门在项目规划、报建等方面给予支持。转移企业土地使用权抵押担保贷款,金融部门可按土地实际评估价抵押。



第五章 收费政策

第二十一条 对鼓励类产业转移项目和工业发展项目,国家政策规定的各类行政事业性收费,属于上缴中央和省的部分,按收费标准的下限收取;属于市、县(区)收取部分,按如下规定收取:行政性收费全免,事业性收费按收费标准下限的50%收取,经营性和中介服务性收费按成本价收取。对固定资产投资额(不含土地款)在5亿元以上的转移项目,免收市、县(区)的全部行政事业性收费,并由当地政府承担其环境影响评估、安全评价等规费。

第二十二条 固定资产投资(不含土地款)在2000万元以上的转移工业企业,自投产之日起,除水资源费、环保排污费及超标排污费、污水处理费、水土保持设施补偿费,以及代省收取的行政事业性收费外,三年内免收其他行政事业性收费。

第二十三条 转移企业投资建设工业标准厂房及配套设施,免收城市基础设施建设配套费和人防易地建设费。

第二十四条 列入重点科技计划、重点技术创新计划、高技术产业化计划的项目,自立项之日起3年内免征购置新建生产科研办公用房的交易手续费和产权登记费,减半征收购置存量生产科研办公用房的交易手续费和产权登记费。

第二十五条 转移企业整体收购我市国有企业,对被收购企业原有的不良资产,经有关部门批准可予以核销,对非经营性资产准予剥离;在收购、兼并、重组过程中涉及存量土地、房产转让的,由有关部门依法免费变更权属;办理水、电、气及其他权证,除工本费外免收其他费用。



第六章 其他政策

第二十六条 优先安排重点转移企业用电、用气、用水计划和指标,确保项目及时落地、按期投产。供电部门根据用电负荷性质及对用电可靠性的要求,逐步建立双电源,确保转移企业用电,如因线路检修等原因确需停电,需提前24小时通知(除紧急情况外)。对于转移企业的新增用电、增容、安装等要求,实施客户经理制,开展一对一服务,在5个工作日内予以安排,正常使用后为企业提供7×24小时服务。对转移企业厂区外的原有供配电设施,实施一次性免费维护。工业园区内销售收入上5亿元的工业企业的用水、用电、用气优先优惠供应,并开展专项价格政策服务。

第二十七条 经外来投资者本人申请,可为本人、配偶、子女和父母一次性办理城镇居民户口,只收工本费;企业所雇用的大专以上或中级以上职称管理人员、技术人员,可办理城镇居民户口,只收工本费。

第二十八条 尊重外来投资者在其子女入托、就学等方面的选择,并及时予以安排,对固定资产投资额在2000万元以上工业项目的投资者子女,免收选校费。



第七章 执行程序

第二十九条 转移企业在竣工投产后即可向内江市承接产业转移领导小组办公室(设在内江市招商引资局)提出享受优惠政策的申请,并提供相关材料。

第三十条 内江市承接产业转移领导小组办公室汇总材料,并与财政、税务、审计等有关部门到现场调查核实后,提出初步优惠意见,经内江市承接产业转移领导小组初审后,报市政府批准,做出最终优惠决定,送达有关市级部门执行。

第三十一条 税收减免的兑现,由税务部门审批落实。财政补助和返还的兑现,由纳税人申报,年初根据年度经营计划提出预计数,经招商、财政、税务部门审查后,报市政府审批,市财政局根据市政府审定的数额下达企业年度控制预算;市财政局根据企业实际缴纳税费情况,按季兑现,年终清算,进行追加或追减。收费政策的兑现,由财政与规建、环保、工商、税务等有关执收部门办理。户籍政策的兑现,由公安部门办理。

第三十二条 土地政策由市政府在洽谈项目时按“一企一策”原则决定,财政、土地部门办理;市内企业搬迁入工业园区的,由财政、国土、审计等部门办理。



第八章 附 则

第三十三条 本办法由市招商引资局负责解释。

第三十四条 本办法自发布之日起执行。市政府其它有关政策与本办法不一致的,按本办法执行。本办法实施前在我市投资的客商及其企业或项目,除国家政策有重大变化的,原则上执行投资时的承诺及当时的优惠政策。






中国刑法学走向何方
------《刑法的辩护与批判》序言

中国刑法学人经过近三十年的努力,使中国刑法学的研究呈现了繁荣的景象,并促进了刑法立法和司法的发展,与此同时,也对中国刑法学的未来发展产生了迷惘。
近年来,中国法理学界在热议中国法学走向何处去,我国刑法学界也有人在议论着中国刑法学的发展走向。
中国刑法学走向何方?对于这一刑法学论题,笔者认为,它主要涉及几大问题:(一)中国刑法学的基本理论框架的走向问题。中国刑法学的基本理论框架是以现在的基本理论框架为本,还是以德、日大陆法系的理论框架为本,或是以英美法系的理论框架为本,抑或是以其他的理论框架为本?(二)中国刑法学的研究重点问题。在将来,中国刑法学是以研究刑法基本理论为重心?还是以研究刑法分则个罪为重心?(三)中国刑法学的研究方法问题。在往后,中国刑法学应重视思辨的理论研究?还是应重视经验的实证研究?抑或是两者的结合?此外,比较研究法及其他研究方法应走向何处?(四)中国刑法学分支学科的发展及相关学科相互促进的问题。中国刑法学分支学科如何划分?刑法哲学如何发展?注释刑法学如何前进?刑法社会学如何建立?其他与刑法学相关的边缘学科如何建立?刑事政策学、犯罪学、监狱学等刑事学科如何促进刑法学发展,以及如何开展刑事一体化研究?等等。在这几大问题里,由于中国刑法学的基本理论框架的走向问题会直接地影响到中国刑法未来的立法和司法,因此,这应是中国刑法学人着重思考的问题。
在研究中国刑法学的未来发展方向时,自然离不开对外来理论和本土理论的相关问题的思考。我们对外来理论应持理性的态度,应认识到外来理论扎根本土后,是可以内化为本土理论的。在沈家本清末修律前,中国本土并无科学的犯罪构成理论,在其他的刑法理论里,许多理论也是不科学的。沈家本主持修订《大清新刑律》时,刑法学家给我国引进的是当时的德、日大陆法系的刑法理论。在新中国建国后,我国引进的刑法理论是原苏联的刑法理论,并在原苏联刑法理论的指导下制定了1979年刑法典。从1997年刑法典制定至现在,我国的主导性刑法理论是对原苏联刑法理论进行适度改造并借鉴了大陆法系刑法理论后而形成的刑法理论。在这一刑法理论指导下,我国刑法立法和司法取得了长足的发展。可见,外来理论在与国情相结合以及经过发展改造后可以成为我们的行动指南,并为广大民众谋福祉。目前,我们可以这样认为,我国对原苏联刑法理论进行改造后而形成的刑法理论,已经成为我国目前的本土理论。从近现代中国刑法学发展历史看,外来刑法理论深深地影响着中国刑法学的发展。外来理论合理地内化为本土理论后往往具有较强的生命力,因此,中国刑法学不应拒绝外来刑法理论,而应合理地引进先进的外来理论,通过论证后,吸收其合理内容,并克服其缺陷。在将来,我们仍需要借鉴外来的、科学的刑法理论,并结合我国国情来建构我国的刑法理论体系。
由于刑法典的制定是在占主导地位的主流刑法理论指导下进行的。刑法典颁布后,司法者一般也是在主流刑法理论指导下来处理刑事案件的。因此,中国刑法学在未来发展中应选择科学的、适合国情的刑法理论为其主流刑法理论。中国刑法学的基本理论框架的发展走向问题,实际上是,中国刑法学在未来发展中应以哪一种刑法理论作为其主流刑法理论来构建其基本理论体系。
目前,我国一些刑法学者在讨论中国刑法学未来的基本理论框架走向问题时,主张完全推翻现在的刑法基本理论框架,而主张完全以德日大陆法系刑法理论为本,重新构建我国的刑法基本理论框架。这一观点是值得商榷的。
我国现在的刑法基本理论框架借鉴了前苏联的犯罪构成理论,但是,在根基理论上,摈弃了原苏联刑法的根基理论“阶级斗争理论”和“专政理论”,而实际上借鉴了大陆法系刑法的根基理论,采纳了旧派和新派两者折中的基本理论。概言之,我国现在的刑法基本理论框架是兼采了前苏联的犯罪构成理论和大陆法系刑法的根基理论而形成的理论架构。笔者认为,我国现在的刑法学的基本理论框架是较为科学的,在中国刑法学的未来发展中,仍应坚持这一基本理论框架。对这一问题,可以从刑法根基理论和犯罪构成理论两方面予以论述。
在大陆法系刑法根基理论里,旧派主张罪刑法定原则、罪刑相适应原则,反对类推和刑罚个别化,在刑罚论上持报应刑论,主张以行为为中心构建刑法理论,而新派对罪刑法定原则提出质疑,肯定类推解释,主张刑罚个别化,在刑罚论上持教育刑论,主张以行为人为中心构建刑法理论。旧派和新派经过长期争论后得到调和,形成了兼采两派观点的折中刑法理论。现在,大陆法系许多国家的刑法典是在折中的刑法理论指导下制定的。笔者认为,旧派和新派从各自的立场所阐明的观点均有道理,但是,为了更好地实现刑法的公正和防止司法专横,科学的刑法理论应以旧派的基本观念和基本理论为根基来构建,同时,应将新派的一些合理的基本观念和基本理论吸收进来。换言之,科学的刑法理论应以旧派的基本观念和基本理论为主,以新派的基本观念和基本理论为辅来构建。我国现行刑法理论主张罪刑法定原则和罪刑相适应原则,反对类推,赞成以行为为中心构建刑法体系,同时,它也赞成在刑法典里规定自首、立功、假释、减刑等涉及刑罚个别化的内容,在刑罚论上,它持教育刑理念以及一定的报应刑理念。可见,我国现行刑法理论体现了以旧派观念为主、以新派观念为辅的基本理念。由于我国现行刑法理论的根基是基本正确的,因此,我国未来的刑法理论仍应基本坚持这一理论根基。
犯罪构成理论是刑法学犯罪论中的最重要的理论。目前,我国的犯罪构成理论基本上是采用原苏联的犯罪构成理论。我国现在的犯罪构成理论认为,犯罪构成是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四个要件有机组合而成。我国现行刑法典是在这一理论指导下制定的,我国的刑法适用也是在这一理论指导下进行的。这一犯罪构成理论其实也是在批判和继承大陆法系犯罪成立理论的基础上建立的,它具有相当的解释力,具有一定的科学性。我国刑法立法和司法的实践也证明,这一理论是基本可行的,但是,它也存在着一定的理论缺陷,仍有待于进一步完善。为了保持刑法理论的稳定性,防止因更换理论而带来的巨大成本,我国未来的犯罪构成理论仍应以现有的犯罪构成理论为基础,同时,对这一理论进行合理的改造。
近年来,有的学者指出,我国应以德、日犯罪成立要件理论取代现有的犯罪构成理论。笔者认为,德、日犯罪成立要件确实具有一定的科学性,它认为,犯罪成立要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三部分。这一理论能较好地指导司法实践,但是,这一理论也存在不足。根据这一理论,法官可以根据期待可能性等超法规事由来处理刑事案件,由于超法规事由在刑法典里并没有规定,因此,在这一情况下,法官实际上是依据理论上的犯罪成立模型断案,而不是根据法定的犯罪成立模型办案。这是有违罪刑法定原则的。可见,完全以德、日犯罪成立要件理论取代现有犯罪构成理论是不妥的。也许,我们可以将这两种犯罪构成理论的科学之处结合起来,构建出科学的犯罪构成理论。
中国现在的刑法基本理论曾指导了现行刑法典的制定,现行刑法典颁布后,司法人员也是在现在的刑法基本理论指导下适用刑法的。实践证明,现行刑法典具有相当的科学性,实践也证明,在现在的刑法基本理论指导下,我国的刑事司法工作取得了长足的发展。尽管我国现在的刑法基本理论仍存在诸多问题,但是,中国刑法学在未来的发展中仍应坚持以现在的刑法基本理论为框架,同时,应博采众家之长,以使中国现在的刑法基本理论得到进一步完善。
当前,我国刑法学界留学德国、日本、意大利、法国、英国、美国、俄罗斯等国家的学者众多,翻译的外国刑法学著作逐渐增多。刑法学界呈现了百家争鸣的可喜景象。学者们往往会根据自身的特殊经历或好恶,主张中国刑法学的未来发展中应选取某一刑法理论为本,学者们的观点往往出现在其学术著作或论文上。刑法理论的创新和争鸣是中国刑法科学发展所必需的,然而,现在的中国刑法学界出现了另一现象,即在编写中国刑法学教科书时直接采用纯粹德日大陆法系刑法理论或自己创建的刑法理论来阐释中国刑法典的内容,并引导学生以这种理论去适用中国刑法。由于法学本科教育主要是培养司法实务人才,如果中国刑法实务教育中没有主流的刑法理论,允许各大学各自为政,随意选择德日大陆法系刑法理论体系、英美法系刑法理论体系、我国传统刑法理论体系或其他刑法理论体系来构建中国刑法学的教学内容,那么,我国将来必然会出现司法中的理论迷局。可以设想,在法庭审理中,如果没有基本统一的法言法语,就可能会出现这样的现象:检察官以英美法系刑法理论来阐明其指控理由,律师以传统刑法理论来进行辩护,法官以德日大陆法系刑法理论来说明判决理由。由于法官受教育的背景不一,因而,各法官所制作的刑事判决书也可能采用不同法系的刑法理论来阐释判决的理由。这样,刑事司法领域将出现混乱不堪的图景。可见,为了保证刑法典顺利地在全国统一实施,中国司法实务教育中的中国刑法理论在大体上应是统一的,为此,我国应选择主流的刑法理论作为司法实务教育的必选理论。目前,我国的主流刑法理论是以原苏联刑法理论为基础并借鉴大陆法系刑法理论经适度改造后而形成的刑法理论。这一刑法理论具有相当的科学性,因此,这一理论应作为我国司法实务教育中中国刑法学的必选理论。当前,全国司法统一考试已成为全国法学本科教育的指挥棒,我国应选调全国资深刑法学者以我国现在的主流刑法理论为基础编写一套全国司法统一考试用的中国刑法教材,以规范司法中的法言法语,从而防范或走出司法中的理论迷局。
笔者主张我国在司法实务教育中应明确主流的刑法理论,但是,也极力主张刑法理论的创新和争鸣。刑法理论来源于社会,服务于社会。在纷繁复杂的人类社会里,社会不可能是十全十美的,同样,刑法理论也不可能是十全十美的,许多刑法理论是矛盾的统一体。德日大陆法系刑法理论、英美法系刑法理论和我国传统的刑法理论均存在自身不可避免的缺陷。在非十全十美的刑法理论指导下制定出来的刑法典,同样也不会十全十美。刑法典里规定的各种原则和各种制度均不宜绝对化,如果意欲追求某一原则或某一制度的完美而将其绝对化,就会使刑法的目的不能得到充分实现。正因为刑法理论和刑法典均无法达到十全十美,因此,我们可以通过对刑法和刑法理论的争鸣促进刑法理论的繁荣,并追寻到最佳的主流刑法理论和最佳的刑法典,从而为实现良好的刑事法治奠定基础。
刑法和刑法科学是在辩护和批判的争论中发展的。对于科学的刑法内容和刑法理论,我们在理论争鸣中应极力为其辩护,对于刑法和刑法理论中存在的缺陷,我们应据理批判。笔者认为,目前,中国刑法学的基本理论框架是基本合理的,在这一理论框架下的许多具体刑法理论也是科学的,因此,笔者极力为其辩护,但是,在这一基本理论框架之下的刑法理论仍存在诸多重大缺陷,为此,笔者据理对其予以批判。
笔者从事刑法学的教学和研究工作已有二十一年。在刑法学的教学和研究工作中,笔者对许多刑法问题进行了深入的思考。长期以来,笔者把刑法学的研究重心放在刑法的基本理论上,因此,本书的内容主要包括刑法基本原则、刑法解释、犯罪论、刑罚论、立法论等几方面。本书的旨趣在于:通过对刑法的重要基本理论问题进行辩护或批判,希望人们对这些重要的刑法基本理论问题继续予以关注,并通过争论促进刑法理论进一步发展。由于对刑法理论的辩护与批判,往往同时包含了对相关刑法内容的辩护与批判,反过来而言,对刑法内容的辩护和批判,往往也同时对相关的刑法理论进行辩护和批判,因此,本书书名《刑法的辩护与批判》具有对刑法和刑法理论的辩护与批评的意蕴。
本书共有四编,第一编刑法基本理论。本编将无法归类到犯罪论、刑罚论和立法论而又属于刑法基本理论的内容归于本编。第一章“中国刑法发展的沉思”, 对中国刑法的发展历史、影响刑法发展的因素、刑法典的功能、科学刑法典的判断标准进行了分析,并探讨了中国刑法的未来发展方向。第二章“刑法基本原则的困惑与解读”,主要对刑法基本原则的概念和确定标准提出质疑,提出了刑法基本原则也有例外的观点。第三章“罪刑法定原则的局限及类推的命运”,主要提出罪刑法定原则不应绝对化,类推也应有其存在的空间。第四章“主观解释与客观解释之争”认为,刑法条文应具有明确的立法原意,这是罪刑法定原则的要求。为了调和人权保障和社会保护的矛盾,在刑法解释上,我国应坚持“以主观解释为主,以客观解释为补充”的折中论。第五章“扩张解释与类推解释的辨析”指出,传统意义上所讲的扩张解释和类推解释均在文字字面含义上超出了刑法条文,在解释方法上均采用了类比推理,因此,两者具有同一的称谓“类推扩张解释”, 为了较好地实现刑法的社会保护机能以及坚持合理的罪刑法定原则,我国应建立严格的类推扩张解释制度。
第二编犯罪论。本编主要是犯罪构成及与犯罪构成要件相关的理论。第六章“科学犯罪构成模型的追寻”,对各种犯罪构成模型进行了分类,提出了科学犯罪构成模型的判断标准,提出了“犯罪构成三模块说”的犯罪构成理论。第七、八、九、十章均属于不作为犯罪的理论内容。第七章“不作为犯罪的概念和范围”,深入地分析了不作为犯罪的概念及范围。第八章“不作为犯罪的行为性”,对犯罪不作为和不作为犯罪的行为性问题进行了剖析,并提出了立法提议。第九章“‘特定义务产生三根据说’之提出”,论述了不作为犯罪的特定义务产生三根据说的理论体系。第十章“‘寄宿罪状’的创制”,提出了制定“寄宿罪状”的立法主张,以摆脱目前惩罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则的困境。
第十一章“法定的刑法因果关系理论之构建”,对刑法因果关系进行了新的解释,认为刑法因果关系由客观和主观两方面决定,提出刑法应明文规定因果关系内容,明确“法定的刑法因果关系”。第十二章“‘复合罪过形式’质疑”,批驳了“复合罪过形式”的理论主张,为我国传统的罪过形式进行了辩护。第十三章“刑法上严格责任之否定”,批驳了刑法理论中的严格责任理论,对与之相关的实践问题提出了解决的方法。第十四章“期待可能性理论的继承与批判”,介绍了期待可能性理论的基本内容,分析了期待可能性理论存在的问题,主张批判地继承这一理论(这部分内容曾发表于《法律科学》2000年第5期,在本书里未做修改)。第十五章“‘单位主体和自然人主体行为构成竞合论’之提倡”认为,在单位犯罪的场合,单位的行为构成和自然人行为构成发生竞合。两独立主体对各自罪过支配下而发生的行为构成竞合所造成的犯罪结果均应承担刑事责任。
第三编刑罚论。本编主要是关于刑罚阶梯、刑事责任方面的内容。第十六章“刑罚阶梯的演变与展望”,探讨了刑罚阶梯的演变历史、演变原因以及科学刑罚阶梯的判断标准等问题,研究了死刑废止过渡期刑罚阶梯的改革问题。第十七章“刑事责任真谛的追问”,阐释了刑事责任的基本含义、特征,分析了在两种不同语境下刑事责任产生的时间及阶段,探讨了犯罪、刑事责任和刑罚的关系以及刑事责任的地位。第十八章“被侦查诱惑之犯罪的刑事责任”,论述了被侦查诱惑之犯罪应当负刑事责任的刑法法理,阐述了诱惑侦查的合法性问题及其对被侦查诱惑之犯罪的刑事责任所产生的影响。第十九章“被害人的过错与加害人的刑事责任”, 分析了被害人过错对加害人刑事责任承担的影响。
第四编刑法立法论。本编主要是关于刑法立法技术的内容。第二十章“罪名、罪种的合理数量及其立法反思”,分析了现行刑法典在罪名、罪种立法方面存在的弊端及其成因,提出了罪名、罪种合理数量的判断标准,并提出了一些立法措施。第二十一章“经济犯罪数额的立法模式”,对我国经济犯罪数额的立法模式提出了批判,建议在立法上规定“经济犯罪等级数额体系”。第二十二章“刑法典修补技术的探析”,对1979年刑法典颁布后的刑法修补技术和1997年新刑法典颁布后的刑法修补技术进行了评析,指出其存在的问题,建议将来的刑法典在设立总则编和分则编后,再设立第三编“修补编”,将修改或补充的刑法条文编入“修补编”。
以上是本书的基本内容。由于时间仓促,本书可能存在错漏,恳请读者批评指正。

(摘自《刑法的辩护与批判》序言,中国检察出版社2008年12月出版。作者:欧锦雄,刑法学教授,中国刑法学研究会理事。题目为摘录时增加。)