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工程索赔诉讼要点之诉讼请求/于长义

时间:2024-07-09 10:24:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9311
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利息问题
一、合同约定不同决定不同诉求。
1、如果在工程合同中约定了过期付款违约金数额,则诉讼请求应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及违约金 元,共计 元。如果违约金约定的低,则按照实际损失确定违约损失。如果约定的违约金高于实际损失,作为原告方应直接按照损失数额请求。但诉讼中,如果约定的违约金过高,对方一般会请求降低。对方请求降低时,按照操作惯例,一般会以同期银行贷款利率的130%确定违约损失;如果对方没有在一审中请求降低,则法院不能依照职权主动降低违约金数额。
2、如果合同中直接约定过期付款利息,则一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及利息损失 元(利息损失按照约定利率 自 年 月 日起以欠款额为基数计算)。
3、如果在工程合同中没有约定过期付款违约金数额也没有约定过期付款利息,而是仅仅约定了付款日,一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及过期付款违约金 元(违约金按照同期银行贷款利率自 年月日起以欠款额为基数计算),共计 元。由于此时合同未约定违约损失的计算方法,也为直接约定按照利息计算,所以此时的诉讼请求不能想当然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未约定过期付款按照利息计算的情况下,直接要求支付利息不会得到法院的支持。但在示范文本中,如果通用条款已经做了约定,则另当别论。
4、如果合同中既约定了过期付款违约金也约定了过期付款利息,则应选择数额高者起诉。实践中,为保险起见,不乏将违约金和利息同时起诉的情况。但笔者认为,此举除了增加诉讼费和律师费外,并非明智之举,是不自信不明白的表现。
总之,违约金或利息的违约损失如何诉求取决于合同的约定,诉讼前应注意查看合同约定。
二、过期付款利率。
过期付款利息按照何种标准计算呢?根据人民银行规定和最高院司法解释,笔者认为:
1、有约定利率的,按照约定利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照约定利率的150—200%计算过期付款利息。
2、没有约定利率的,按照同期银行贷款基准利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照150—200%计算过期付款利息。
三、垫付款利息和工程款利息
司法解释规定,对于垫付款有利息约定的支付利息,但约定的利息不得超过同期同类贷款利率。没有利息约定的视为无息垫付,按照工程欠款处理。
对于工程欠款,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;约定了支付利息但没有约定利息标准的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;利息从应付工程价款之日计付。但需要明确的是,无论按照何种标准支付利息,合同中必须有“应当支付利息”的明示性约定,没有“支付利息”约定的不得要求支付利息,而只能要求支付违约金,违约金可按照中国人民银行规定的过期贷款利息计算,即按照贷款利息的130-150%计算。
概括起来,在垫付款利息请求中,利息不得超过一倍贷款利息;工程欠款利息,最高约定不得超过四倍贷款利息;未约定利息和违约金标准的,可按照一倍贷款利息的130%—150%计算;合同约定违约金的,一般不超过贷款利息损失的130%—150%。 因此,垫付款和工程欠款均应明确约定利息及标准:在垫付款时最高可约定一倍贷款利息;在工程欠款时最高可约定四倍贷款利息。

连带责任问题
工程索赔案件中的连带责任情形一般有:挂靠、转包、分包、实际施工人诉讼等。
挂靠。挂靠是指没有资质或低级资质的施工人利用被挂靠单位的合格资质,与发包方或总包方签订合同,被挂靠单位仅收取挂靠管理费,由挂靠单位实际施工的行为。司法解释明确规定采用挂靠形式签订的施工合同无效,挂靠人与被挂靠人承担连带责任。那么谁承担直接责任,谁承担连带责任?笔者认为,根据合同相对性原则,应由被挂靠单位作为合同相对方承担直接责任,挂靠单位作为实际施工人承担连带责任。
转包。转包是指承包人签订合同后,未经发包人同意,将合同内容全部由第三方履行,承包人收取管理费(有的不收取管理费)而不履行施工义务的行为。笔者认为,如果转包经过了发包人的同意,则可理解为合同的概括转让,转包人不再是合同相对人。在转包关系中,转包人和被转包人应对发包人损失承担连带责任,转包人承担直接责任,被转包人承担连带责任。
分包。分包是指承包人将承包工作部分再分包给他人施工的行为,有合法分包和违法分包之分。但无论是否合法分包,承包人和分包人均应对发包人承担连带赔偿责任,承包人为直接责任,分包人为连带责任。
实际施工人。实际施工人应具备合同无效和全面替代两个基本要点。实际施工人可以起诉转包人、违法分包人、总包人和发包人,要求其承担连带付款责任。笔者以为,根据合同相对性原则,实际施工人合同相对方应承担直接付款责任,发包人根据司法解释应仅在欠付款的范围内承担付款责任。笔者认为,在多层转包、违法分包中,上位的其他转包人、违法分包人、总包人等应参照发包人在欠付款的范围内承担付款责任,此处的其他转包人、违法分包人、总包人等为广义的 “发包人”。
侵权与违约责任竞合问题
在侵权责任和违约责任竞合时只能择一确定诉讼请求,不可既有侵权诉讼又有违约诉讼的情形。在选择违约请求时,一般应按照合同相对性原则起诉合同向对方,或按照法律规定及合同约定(受益第三人可根据合同约定取得诉权)突破合同相对性要求其他责任人承担连带责任;在选择侵权请求时,则可完全突破合同相对性原则,直接以所有侵权人作为诉求对象。
侵权诉求可以突破管辖约定。例如在合同中约定的仲裁条款,在发包人的质量索赔中,可避开仲裁管辖条款,将勘察、设计、承包人等作为侵权人全部诉至法院。此时的管辖法院为被告住所的和侵权行为发生地或侵权结果发生地,而不是合同约定的管辖机构。


(作者:于长义律师 13969082860 中国工程索赔律师网)


太原市危(旧)房改造实施细则

山西省太原市人民政府办公厅


太原市危(旧)房改造实施细则
太原市人民政府办公厅



为加速我市危(旧)房改造步伐,推进旧城改造、住房制度改革和安居工程建设,依据市政府《关于旧城区危(旧)房改造的实施意见》(并政发〔1997〕104号),制定本实施细则。
一、我市危(旧)房以成片改造为主,危(旧)房比例大于60%的区域,方可列入危(旧)房改造范围。比例的认定由市房屋安全鉴定办公室负责。危房改造项目(以下简称危改项目)由市危改领导组审定,然后由市危改办报市计划部门申请立项。
二、危改项目由市危改办责成有关部门或单位对改造范围内的房屋面积、拆迁户数、居住人口、产权性质、经营状况等限期进行调查摸底。然后由市规划部门依据市危改办提供的摸底情况和改造意图,按总体规划的要求编制控规、详规,报领导组审定后,由市危改办委托设计部门编制
可行性报告,报市计委列入危改计划。其中回迁安置部分列入安居工程计划,具体项目实施计划由市危改办负责安排。
三、零星危(旧)房改造必须符合规划要求,由市危改办对申请单位的资质、资金来源进行全面核查,签定意向书,报计划部门审查立项后,签订合同,按规定程序办理有关手续。
四、各单位自行改造项目,应向市危改办申报,经市房屋安全鉴定办公室鉴定,市规划部门审核同意,按程序批准后,市危改办向市计划部门申请立项,市计划部门向建设单位下达危改计划。危改项目按户均60平方米的面积享受危(旧)房改造的有关优惠政策,户均60平方米以上
的部分按规定交纳各项税费。
五、凡确定由城区实施的危改项目,城区政府要高度重视,由区长负总责,成立专门的危(旧)房改造机构来保证落实。
六、市危改办应将改造地区的详细规划、摸底情况、经济效益测算依据、可行性研究报告、相关指标等向社会公开。
七、危改项目的实施由确定的项目负责单位牵头,市危改办及有关专家参加,组成项目招投标考评领导组,根据公正、公平、择优的原则,按招、投标方式选择开发建设单位。各有资格的开发建设单位参加投标应向项目负责单位提出书面申请,并提供本单位资质、资金来源等情况。
八、项目负责单位与中标建设单位签订合同,予以落实。市危改办对工程建设中的有关问题进行协调监督,搞好服务。项目负责单位根据危改计划,按照规定程序办理手续时,各有关部门应给予积极支持。
九、开发改造单位需按照招、投标程序,择优选用施工队伍。施工队伍必须符合国家《建筑法》规定的有关条件和省市有关建筑施工队伍的规定要求。
十、危(旧)房改造的拆迁安置按照《太原市城市房屋拆迁管理办法》和《太原市危(旧)房拆迁改造暂行规定》实施。
十一、为确保居民按时回迁,拆迁安置及回迁楼建设可按下列三种方式进行:
(一)统一拆迁安置。开发改造投资单位一次性将动迁安置费用交付市拆迁办或城区政府,由市拆迁办或城区政府负责组织动迁和安置。市拆迁办或城区政府与开发改造投资单位签定协议,明确动迁完成期限。动迁完毕后,将熟地交付开发改造投资单位进行建设;
(二)自行拆迁安置。开发改造投资单位将回迁楼工程建设费用的60%存入市危改办或城区政府指定的银行帐户,由市危改办或城区政府专控,根据工程施工进度,按比例与投资单位同步支付工程建设费用,直至回迁楼竣工交付使用;
(三)一次性安置。市危改办或城区政府负责协调组织,由开发改造投资单位购置安居房或其它房源一次性安置。
十二、凡未按时回迁的危改项目(不可抗力因素造成的除外),投资者所建商品房或开发地块无偿收回,由市政府拍卖,所得资金用于建设回迁安置房。
十三、本次危改前划出的由开发企业负责开发建设的地段,凡两年以上(含两年)仍未进行开发建设的,原则上由政府统一收回,纳入本次危改范围统一进行改造。
十四、危改工程中的回迁楼及配套设施建设,享受以下优惠政策:
(一)划拨回迁建设用地;
(二)固定资产投资方向调节税为零税率;
(三)免收以下费用:城市基础设施配套费、教育附加费、商业网点费、人防费、水贴费、水增容费、电贴费、电增容费、规划管理费、规划保证金、绿化保证金、招标费、便道占用费。减收两项费用:水资源集资费减收50%、拆迁管理费减收80%。
十五、除回迁楼及配套设施建设外的其它建设项目,土地出让金不得低于确认地价的20%,其它费用按前条第三款执行。改造范围内道路及配套设施的建设由承担危改项目建设的单位组织实施。
十六、危(旧)房改造的启动和建设资金来源可采用以下几种筹集方式:
(一)住房公积金及“安居工程”贷款;
(二)回迁房及商品房预售款;
(三)危改地区房地产运作收入;
(四)招商收资;
(五)其它可用于危改的政策性资金。
十七、按照“以丰补欠”的原则,由市危改办或城区政府统一组织实施的危改项目要达到整体平衡。
十八、市危改办要参加危改工程图纸的会审和危改工程的竣工验收,确保设计合理,符合城市总体规划。未经验收的工程不得投入使用。
十九、回迁楼的建设,必须符合批准的规划要求和住宅建设设计规范,做到水通、电通、暖通,室内外煤气管道设施具备,预留通讯线路、设置信报箱等。
二十、危改工程的质量管理,实行四级管理,由项目开发建设单位、工程监理单位、施工单位和质量监督单位共同进行管理,各负其责。
二十一、危改工程项目要求物业管理机构提前介入,为小区建成后的物业管理奠定基础。
二十二、本细则由太原市危(旧)房改造领导组办公室负责解释。
二十三、本细则从发布之日起施行。



1998年7月31日

郴州市人民政府办公室关于印发郴州市人民政府常务会议制度实施细则的通知

湖南省郴州市人民政府办公室


郴州市人民政府办公室关于印发郴州市人民政府常务会议制度实施细则的通知

郴政办函〔2009〕96号


各县市区人民政府,市政府各部门、直属机构、部门管理机构,中省驻郴各单位:

《郴州市人民政府常务会议制度实施细则》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○○九年四月十五日



郴州市人民政府常务会议制度实施细则



第一章 总 则

第一条 为推进市政府决策科学化、民主化、规范化,进一步规范市政府常务会议运作,提高办会质量,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《郴州市人民政府工作规则》,结合工作实际,制定本实施细则。

第二条 市政府常务会议是讨论决定市政府工作中重大事项的决策性会议,实行行政首长负责制。

第三条 市政府常务会议由市长、副市长和秘书长组成,由市长召集并主持召开。必要时,市长可委托常务副市长召集并主持召开。

郴州军分区司令员和市政府巡视员、副巡视员、副厅级干部、党组成员固定列席常务会议。

根据议题内容和决策事项需要,通知市政府协管副秘书长、市政府办公室副主任、市政府经研室主任、市直有关部门(单位)主要负责人列席会议,邀请市委有关部门、市中级法院、市检察院、民主党派、工商联、人民团体有关负责人列席会议,必要时邀请

市人大代表、市政协委员、市民代表、有关专家学者列席会议。

第四条 市政府办公室负责市政府常务会议的会务工作。

第二章 会议议题

第五条 市政府常务会议主要审议以下事项:

(一)传达贯彻党中央、国务院和省委、省政府重要会议、重要文件精神;

(二)提请市委常委会议决定的事项和提交市人民代表大会及其常务委员会审议的议案;

(三)研究讨论由市政府制定和发布的重要规范性文件;

(四)分析全市经济形势,听取市政府部门重要工作汇报;

(五)全市国民经济和社会发展规划、年度计划,重大政府投资项目;

(六)改革创新及经济社会管理方面的重大政策措施;

(七)财政预决算,重大财政资金安排;

(八)城市总体规划、近期建设规划及年度实施计划、土地利用计划和重要专项规划;

(九)重要资源配置和社会分配调节事项,国有资产处置方面的重大事项;

(十)需市政府审批的土地划拨、规费减免事项;

(十一)需市政府任免的有关人事问题;

(十二)市长认为应由市政府常务会议决定的其他重大事项。

涉及全局工作但已处理到位,有关情况需要报告市政府领导班子成员及时掌握的事项,不予审议,只作市政府常务会议通报内容。

市长公开电话的办理情况,每月在市政府常务会议上通报一次。

第六条 市政府常务会议对以下事项不予审议:

(一)按照分工由市长、副市长、秘书长处理的事项;

(二)依法应由市政府工作部门、县市区政府决定的事项;

(三)议题未按本实施细则要求完成征求意见、公示、专家咨询论证以及会前协调等工作的事项。

第七条 提请市政府常务会议研究讨论的议题,须由各县市区政府、市政府各工作部门、市政府特设机构和

直属单位报分管副市长提出,经市长批准同意。提请市政府常务会议研究的议题,须填写《郴州市人民政府常务会议待议议题申报单》,按程序报批。

市属国有企业需提请市政府常务会议研究审议有关事项的,应通过市国有资产监督管理机构向市政府提出。部门管理机构、市政府工作部门和直属单位所属的事业单位需提请市政府常务会议研究审议有关事项的,应通过其主管部门向市政府提出。

第八条 会议议题在报送市政府审定前,应由主办单位会同有关部门(单位)按相关规定,完成征求意见和协调、公示听证、专家咨询论证、合法性审查等工作:

(一)按议题涉及范围,征求各县市区政府和相关部门(单位)的意见,必要时征求人大代表、政协委员、市民代表、有关专家学者等人士的意见。其中,涉及增加财政支出或者新增财政支出项目的,应当征求市财政部门的意见;涉及机构编制事项的,应当征求市机构编制部门的意见。

主办单位与县市区政府、有关部门(单位)意见分歧较大的,应报请市政府分管副市长或由市政府分管副市长委托市政府秘书长、协管副秘书长召开市政府专题会议进行协调,协调一致后方可申报议题。经协调后意见仍不能达成一致的,应暂缓申报议题。如急需提请市政府常务会议研究审议的事项,应在申报议题时将县市区政府或有关部门(单位)的不同意见如实地向市政府办公室书面汇报。

(二)涉及城市规划、交通管理、生态环境保护、文化教育、医疗卫生、公共服务价格调整等关系人民群众切身利益的议题,应按照有关规定,通过市政府门户网站、报刊、广播、电视等途径进行公示或组织召开听证会,广泛征求社会各界和公众的意见,并对合理的意见予以采纳。

(三)涉及经济社会发展规划、城市规划、产业发展、重大改革举措、重要资源配置和重大政府投资项目等专业性、技术性较强的议题,应依照有关规定,组织专家或研究咨询机构进行咨询论证。

(四)涉及法律问题的议题,应由市政府法制办进行合法性审查,并出具书面意见。主要审查是否与法律、法规、规章和国家方针政策相抵触,是否符合国际惯例要求,是否存在其他不适当的问题。

未经上述程序的事项,不得申报会议议题。

第九条 会议议题在提交市政府常务会议研究审议前,主办单位应按照相关要求,报送会议审议事项的相关材料。主要包括:

(一)提请审议事项的正式文本,包括汇报材料、请示、报告以及代拟的市政府规范性文件草案、重大行政决策方案草案等。

(二)议题有关情况的说明材料和参考资料。包括主要法律法规政策依据、必要性和可行性;拟出台措施对经济社会可能产生影响的评估分析;征求各县市区政府、有关部门(单位)及公众意见情况、专家论证情况;其他对决策有重要参考价值的材料。

第十条 市政府常务会议议题的相关材料,先送市政府办公室审查(由市政府值班室具体办理),然后报市政府协管副秘书长、市政府分管副市长审核同意,再正式印刷。

市政府常务会议汇报材料要求主题突出、条理清晰、观点鲜明、文字精炼、篇幅适当(一般不超过6个页面),可提供必要的背景材料、图表作为附件,供领导决策参考。单个议题汇报时间一般不超过10分钟。

第十一条 市政府办公室认为报送的材料不符合要求的,应予以退回或提出补正意见,由主办单位重新报送或予以补正。

第三章 会议组织

第十二条 市政府常务会议一般每月召开两次,原则上每月上旬和下旬各召开一次,如有需要由市长决定临时增减。市政府常务会议会期一般为半天。

第十三条 市政府办公室根据议题轻重缓急,在每次市政府常务会议召开前5个工作日,提出市政府常务会议议题安排方案,经市政府秘书长审核后,报市长或受市长委托召开会议的常务副市长审定。原则上市政府常务会议议题不超过3个。

第十四条 市政府常务会议议题确定之后,由市政府办公室商主办单位制定会议实施方案,按程序报市政府秘书长审核、市长或受市长委托召开会议的常务副市长审定后实施。

根据会议实施方案,市政府办公室应及时制定会议通知,经市政府办公室分管副主任审定后由市政府值班室下发。会议通知一般应在会议召开前1天正式下发。

第十五条 市政府常务会议必须有过半数应出席人员到会方可召开。会议组成人员因故不能出席会议的,应向市长请假,并告知市政府办公室(由市政府值班室汇总);列席会议的县市区政府、有关部门(单位)主要负责人因特殊情况不能列席会议的,应向市政府秘书长请假,经同意后将请假人姓名、职务、请假原因和代会人员姓名、职务等情况于会议召开前1天告知市政府办公室(由市政府值班室汇总)。市政府办公室在会议召开前将请假情况汇总后报市长、常务副市长、市政府秘书长。

市政府常务会议组成人员因故不能参加会议的,可以委托市政府协管副秘书长发表意见,也可以发表书面意见。

第十六条 市政府常务会议讨论有关重大议题时,市政府分管负责人应当到会。市政府分管负责人因故不能参会的,除必须立即决策的紧急事项外,相关议题应当留待下次市政府常务会议研究审议。如果议题有时限要求必须在规定时间作出决策,而市政府分管负责人因故无法参加会议的,可提出书面意见。

列席人员参加相关议题的研究讨论时,可就有关问题发表意见或进行说明。

第十七条 市政府办公室负责市政府常务会议材料的收集和发放工作。会场布置和会议服务等工作由市政府值班室牵头承办,有关部门(单位)协助。会议期间,市信访局、市政府办公室保卫科负责做好来访群众接待、安全保卫等工作,确保会场周边的正常秩序。

第四章 会议决定

第十八条 根据行政首长负责制的原则,市长或者受市长委托召开会议的常务副市长,在充分听取各方面意见的基础上,最终作出同意、不同意、修改、暂缓或再次审议的决定。

第十九条 市政府常务会议审议议题有以下情形之一的,由市长或者受市长委托召开会议的常务副市长作出不同意或者暂缓审议的决定:

(一)议题重要内容论证不充分或者有遗漏,需要重新组织论证的;

(二)各方面意见分歧较大,需要进一步协商协调的;

(三)其他不宜立即作出决定的情形。

第二十条 市政府办公室负责详细准确地记录议题的讨论情况及最后决定,并将会议记录、录音记录妥善保存备查。

第二十一条 经市政府常务会议审议通过的结论性意见,必须制发市政府常务会议纪要。市政府常务会议纪要由市政府值班室负责起草(一般应在会议结束后3个工作日内完成),经市政府办公室秘书一科核稿,按程序报市政府办公室分管副主任、市政府秘书长审核后,由市长或受市长委托召开会议的常务副市长签发。涉及重大决定事项的,市政府值班室起草初稿后应送相关部门(单位)会签。涉及法律问题的,市政府法制办应予以审核。市政府常务会议纪要应附注出席、请假、列席等情况。

第二十二条 市政府常务会议纪要是市政府各部门(单位)、各县市区政府执行会议决定的内部文件,不作为对外作出行政行为的直接依据。

第二十三条 市政府常务会议作出的重大行政决策,应当在作出决定之日起20日内向社会公布。

第二十四条 各县市区政府和市政府各工作部门、直属单位要认真落实市政府常务会议议定、交办事项。除会议有明确时限要求外,原则上市政府常务会议交办事项应在1个月内办理完毕,并及时向市政府办公室督查机构反馈办理情况。特殊情况需延时办理的,应及时向市政府办公室督查机构报告。

第二十五条 市政府办公室督查机构要加强会议议定、交办事项的监督检查,定期将办理情况综合汇总向市政府领导报告。

第五章 附则

第二十六条 经市政府常务会议审议原则通过,需要报市委有关会议决定或市人民代表大会及其常务委员会审议的事项,主办单位要根据市政府常务会议审议意见进行修改完善,经市政府秘书长审查、市长审核同意后再报送市委或市人民代表大会及其常务委员会。

第二十七条 市政府常务会议一般只作文字报道,会议新闻稿由市政府秘书长或市政府新闻办主任审定。

第二十八条 本实施细则自公布之日起施行。